Al operar el fracaso de la doctrina del servicio público, pronto algunos juristas franceses como el profesor de la Universidad de París, VEDEL, acudieron al criterio de las cláusulas exorbitantes del derecho común para asignarle la naturaleza de contrato administrativo, a aquellos acuerdos de voluntades entre la Administración y los particulares en que existan cláusulas exorbitantes del derecho común, prescindiendo completamente de la polémica noción del servicio público.
En este terreno, existe total unanimidad entre los distintos autores que adoptan el citado criterio, en torno al sentido en que debe dársele a la expresión “cláusulas exorbitantes”. Sin embargo, en términos generales, a estas cláusulas las suelen definir como aquellas estipulaciones contractuales, que tienen por objeto conferir a una de las partes derechos, o imponer obligaciones entre los particulares.
PÉQUIGNOT, señala que las cláusulas exorbitantes son las que dejan traslucir en el contrato, prerrogativas propias de la Administración Pública.
Expresa DE LAUBADÈRE, que las cláusulas exorbitantes son aquéllas que llevan la marca administrativa, por ser propias y específicas del Derecho Público, que resultan inhabituales en un contrato entre particulares.
Considera RIVERO, con una concepción más amplia, que son las cláusulas que abarcan, tanto a las que resultan ilícitas, como a las inusuales en el ámbito de la contratación civil o comercial.
Las llamadas cláusulas exorbitantes no derivan su virtualidad jurídica o su carácter vinculante de la lex contractus, sino que tienen su fundamento en el Derecho Positivo, como expresión de la supremacía jurídica que ostenta la Administración Pública en las relaciones jurídicas en que interviene. En efecto, las facultades de la Administración para modificar el objeto del contrato, para interpretar las cláusulas dudosas o ambiguas, para terminar anormalmente el convenio, para calificar el incumplimiento del contratista, o para imponerle una multa o aplicarle una cláusula penal pecuniaria, etc., le son otorgadas expresa y concretamente por la ley (nada exorbitante tienen los entes públicos que ésta no les confiere), que define rigurosamente el marco jurídico para su ejercicio (los requisitos y el procedimiento administrativo).
Por lo tanto, estas facultades son auténticas potestades públicas y no estipulaciones contractuales, y por consiguiente, instituciones de orden público, que revisten los caracteres de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, etc. De suerte que, si la Administración Pública omite incluirlas o pactarlas en un contrato que deba contenerlas, no por ello puede pensarse que ha renunciado a ellas, sino que se entenderán tácitamente incorporadas a dicho contrato; lo que demuestra que existen contratos administrativos, aun cuando, no se pacten las mencionadas cláusulas en determinado contrato.
De acuerdo a la teoría francesa existen dos clases de cláusulas exorbitantes: la primera clase, aquellas cláusulas que son imposibles en un contrato entre los particulares, en razón a que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere en exclusividad a los entes públicos (capacidad, la modificación o terminación, o interpretación unilateral del contrato) y la segunda clase, aquéllas que son inusuales en las convenciones de derecho privado, pero totalmente posibles y lícitas, al no contravenir el orden público (la facultad de dirección y control de la ejecución del contrato).
En general, la casi totalidad de las cláusulas exorbitantes de derecho común, pertenecen al tipo de las inusuales; pocas son las imposibles, en virtud de que se pueden pactar libremente por los particulares, conforme al postulado de la autonomía de la voluntad.
Pero, debemos tener bien claro, que las cláusulas exorbitantes no derivan su virtualidad jurídica o su carácter vinculante de la lex contractus, sino que tienen su fundamento en el propio Derecho Positivo, como expresión de la supremacía jurídica que ostenta la Administración en las relaciones jurídicas en que interviene -poder de imperium del Estado-.
Como bien afirma ESCOBAR GIL, las facultades de la Administración para modificar el objeto del contrato, para interpretar las cláusulas dudosas o ambiguas, para terminar anormalmente el contrato, para calificar el incumplimiento del contratista o para imponerle una multa o aplicarle una cláusula penal pecuniaria, etc., le son otorgadas expresa y concretamente por ley, la que define rigurosamente el marco jurídico para su ejercicio.
Por lo tanto, estas facultades son auténticas potestades públicas y no estipulaciones contractuales, y por consiguiente, instituciones de orden público, que por lo tanto revisten los caracteres de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, etc.
Pues, estas cláusulas exorbitantes al no emanar del contrato como tal, sino de la posición jurídica de la Administración y de su fin institucional, son verdaderos poderes de naturaleza extracontractual y no de carácter contractual.
Siguiendo la afirmación de ESCOBAR GIL, es incuestionable que los efectos de las cláusulas exorbitantes operan ex lege y no ex contractu, es decir, nacen de la ley y no de una especial configuración del contrato administrativo, esencialmente distinta de la categoría secular del contrato; por lo cual resulta inadmisible el mencionado criterio.
En caso contrario, sostiene el autor, se llegaría al absurdo de considerar que la determinación de la naturaleza y del régimen jurídico de los contratos de la Administración Pública, así como las situaciones de privilegio y subordinación que de éstos se derivan, quedarían al libre arbitrio de las partes, según se incluyeran o no las mencionadas cláusulas, lo que en realidad, tan sólo depende del ordenamiento jurídico.
Por lo que, el criterio de las cláusulas exorbitantes es superfluo y estéril, y como bien afirma Villar Palasí y Villar Ezcurra, “estas cláusulas exorbitantes no son un prius justificativo del carácter administrativo de un contrato, sino un posterius de tal naturaleza”.
MARIENHOFF, se adhiere al criterio de la cláusula exorbitante para distinguir entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración.
Afirma este autor, que los contratos de la Administración pueden ser administrativos stricto sensu, por dos razones:
· Por su objeto, en cuyo caso aparejan cláusulas virtuales o implícitas exorbitantes del Derecho Privado; y
· Cuando no siendo “administrativos” por su objeto, contengan cláusulas “expresas” exorbitantes del Derecho Privado.
Dice MARIENHOFF, que en un contrato de la Administración, la inclusión de cláusulas explícita o implícitamente, que serían inusuales o ilícitas en los contratos de Derecho Privado, convierten al contrato de la Administración en un contrato “administrativo”.
No son cualquier tipo de cláusulas, sino aquéllas por las cuales en definitiva, le reconocen a la Administración prerrogativas de poder.
Estas prerrogativas de poder no se conciben en un contrato entre personas particulares, ya que les rige el llamado principio de la autonomía de la voluntad.
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