EFECTOS EXHIGIDOS POR LA NORMA

La norma no lo prevé, por lo que debemos interpretar el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, debemos considerar que existe un principio general del derecho, según el cual, de las posibles interpretaciones de la ley, debe preferirse aquella que atribuye alguna relevancia y significado a sus disposiciones, frente a las interpretaciones que los desproveen de consecuencias jurídicas.

          En definitiva, se puede establecer:

- Que la  publicidad impuesta por la ley en relación a ciertos actos puede ser declarativa, constitutiva o informativa.

- Que la misma sólo será constitutiva solamente cuando la ley en forma directa o indirecta así lo establezca.

- Que en los demás casos, la publicidad será declarativa.

- Que siendo la publicidad de naturaleza declarativa, la omisión de efectuarla tiene por consecuencia la inoponibilidad del acto jurídico en cuestión frente a los terceros.

- Que en el caso de los consorcios, la no inscripción y publicación de su contrato constitutivo determina que ningún tercero puede verse perjudicado como consecuencia  de las modificaciones que dicho acto hubiera originado en la esfera jurídica de los contrayentes.

También se podría sostener que el poder que cada uno de sus integrantes confiera a los representantes comunes por el contrato de consorcio, no es eficaz o sea,  no determina la producción de “eficacia representativa” de los actos de los representantes- si se  omiten la inscripción y publicación.

Por último, es importante tener claro las disposiciones de los artículos 504, 505 y 506 de la Ley de Sociedades Comerciales, nro. 16.060.

 El artículo 504 establece:

 “Los consorcios serán administrados por uno o más administradores o gerentes.

Se les aplicarán en lo compatible, las normas generales de esta ley y las especiales de las sociedades colectivas, sobre administración.”

           El artículo 505 dice:

 “La representación del consorcio será ejercida por el administrador o las personas que el consorcio designe”.

           Y por último el artículo 506 reza:

 “La actuación y responsabilidad del administrador del consorcio se regirá por las reglas del mandato”.

 ¿Pueden las empresas consorciarse y presentarse como oferentes en un procedimiento licitatorio?

¿Están capacitados para contratar con el Estado?

Recordemos lo que establece el artículo 43 del Texto Ordenado: “Están capacitados para contratar con el Estado las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna  disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos:…”

Con respecto a estas  interrogantes debemos afirmar que los consorcios de acuerdo a la normativa vigente (artículo 501 y ss. de la Ley 16.060), pueden ser parte de un procedimiento licitatorio, si el pliego de condiciones no prevé lo contrario,  debido a que de esta conjunción empresarial, surge una organización común con un centro  único de dirección, de decisión, de control de gestión y de representación, sin personalidad jurídica (porque la ley así lo establece), y sin que los miembros de la unión pierdan su autonomía e individualidad.

Pero en sede de contratación pública, considero que se  podrá admitir a un consorcio como parte del procedimiento licitatorio, en la medida de que cumpla con todos los requerimientos previstos en la normativa vigente (Ley 16.060), no a posteriori, sino a priori al momento de presentación de la oferta.

         

Debemos analizar la normativa vigente con respecto a los procedimientos referidos a la contratación administrativa.

El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales  establece:

“7. Requisitos formales de las ofertas.-

7.2 Domicilio.-

“Las  firmas proponentes deberán  constituir domicilio a los efectos de la licitación y actos posteriores a la misma”.

8. Documentos integrantes de la oferta.

“La oferta  constará  de los siguientes documentos:

a) El formulario de identificación del Oferente conforme al texto del Anexo I, excepto que la misma surja de un formulario de invitación y presentación emitido por el organismo.

b) Antecedentes del oferente, de acuerdo con lo que establezca el Pliego Particular respecto a la empresa o al objeto licitado.

c)  La propuesta en todo lo que corresponda al objeto de la licitación, incluyendo la declaración exigida en el punto 9.5.”.

Hay que tener presente que las ofertas que  contengan  apartamientos sustanciales a los requisitos formales establecidos en los pliegos de condiciones no podrán  ser consideradas.

         

Por lo tanto, un oferente que se presente como una “sociedad anónima” o como un “consorcio”, pero que en realidad no siguió las formalidades establecidas en la ley, no podrán ser considerados como oferentes, y, por lo tanto, su propuesta será inaceptable, inadmisible.

Por ejemplo, supongamos que las firmas “XX Consultores S.A.”  y “ZZ  Auditores S.R.L.”, se presentaron a una licitación  abreviada para la contratación de servicios profesionales de asesoramiento para la implantación de un Sistema Integrado de Control Interno en un organismo estatal, con la intención  de constituir un consorcio  en caso que su propuesta  resulte  adjudicada.

Debemos  realizarnos esta pregunta: ¿El ordenador competente, a quién  adjudicaría?

A_  XX Consultores S.A.,

B_  ZZ Auditores  S.R.L.,

..o a un “consorcio virtual”, inexistente jurídicamente, de acuerdo a las previsiones establecidas en la Ley nro. 16.060, y condicionada su constitución  en caso de resultar adjudicataria su oferta.

 Si se admitiera esta propuesta; ¿quién sería el proveedor?;  ¿con quién estaríamos contratando?

Entiendo, que no se debería admitir, en la medida que no se encuentre previsto texto expreso en la normativa contractual vigente, porque de lo contrario,  se estarían  violando los principios preceptuados en el  artículo 131 del T.O.C.A.F.,  principalmente el de igualdad de los oferentes, que tiene rango Constitucional (artículo 8 de la Constitución de la República).

CONSORCIO EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

En el ámbito de la contratación administrativa, genéricamente se conoce como consorcio: un acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas  (naturales o jurídicas), se unen para preparar, celebrar y ejecutar solidariamente un contrato con una entidad estatal, cuyo objeto normalmente, consiste en el desarrollo de un proyecto de interés público, como el  suministro de bienes, la prestación de servicios, o la construcción, o administración o explotación de una obra.

Los consorcios en nuestro ordenamiento jurídico  están definidos y regulados en la Ley de Sociedades Comerciales Nro. 16.060. El artículo 501 de la Ley de Sociedades Comerciales establece:

“El consorcio se constituirá mediante contrato entre dos o más personas, físicas o jurídicas, por el cual se vincularán temporalmente para la realización de una obra, la prestación de determinados servicios o el suministro de ciertos bienes.

El consorcio no estará destinado a obtener y distribuir ganancias entre los partícipes sino a regular las actividades de cada uno de ellos.

No tendrá personalidad jurídica. Cada integrante deberá desarrollar la actividad en las condiciones que se prevean, respondiendo personalmente frente al tercero por las obligaciones que contraiga en relación con la parte de la obra, servicios o suministros a su cargo, sin solidaridad, salvo pacto en contrario.”

Afirma XAVIER DE MELLO: “esta norma califica al negocio constitutivo del consorcio como un contrato, lo cual parecería eliminar cualquier discusión posible respecto de la naturaleza jurídica de aquél. Sin embargo, la referencia que efectúa dicho artículo a la “constitución” del consorcio sugiere que, al igual que en el caso de las sociedades comerciales, estamos en presencia de algo  más que un contrato”.

“...lo que se ha de constituir no es un ente con personalidad jurídica diferenciada, sino sólo una especial organización jurídica – económica, dotada de mecanismos propios destinados a asegurar:

1) La representación unificada de los consorciados para la celebración de un contrato con un tercero, por el cual se obligarán con éste a la realización de una obra, la prestación de determinados servicios o el suministro de ciertos bienes.

2) La coordinación de las prestaciones que cada uno de ellos se comprometa a efectuar como consecuencia de dicho contrato”.

          El artículo 502  de Ley de Sociedades Comerciales establece:

“El contrato de consorcio se instrumentará por escrito y deberá  contener:

1)   Lugar y fecha del otorgamiento e individualización  de los  otorgantes.

2)   Su denominación, con el aditamento “Consorcio”.

3)   Su objeto,  duración y domicilio.

4) La determinación de la participación de cada contratante en el negocio a celebrar o los criterios para determinarla, así como de sus obligaciones específicas y responsabilidades.

5)   Normas sobre administración, representación de sus integrantes y control del consorcio y de aquéllos, en relación con el objeto del contrato.

6)   Forma de deliberación sobre los asuntos de interés común, estableciéndose el número de votos que corresponda a cada partícipe.

7)   Condiciones de administración de nuevos integrantes, causas  de exclusión o alejamiento  de partícipes y normas para la cesión de las participaciones de los miembros.

8)   Contribución de cada integrante para los gastos comunes, si existieran.

   9)   Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de los miembros. 

¿El no otorgamiento del contrato de consorcio en un documento escrito,  constituye la nulidad del mismo?

          En doctrina existen diferentes posiciones al respecto:

1) Algunos autores sostienen la “tesis de la solemnidad”, y consideran que la consecuencia de incumplir con una formalidad impuesta por el legislador no podría ser otra consecuencia, sino la nulidad absoluta.

2) Otros  autores,  niegan la posibilidad de considerar al documento escrito como una solemnidad, y se basan  en que ésta no puede existir  sin ley que la establezca, debido a que “el consensualismo es la regla y la solemnidad es la excepción y no hay solemnidad sin ley que la establezca”.

3) La doctrina moderna, y entre otros Gamarra, han agregado a la clasificación bipartita  tradicional de requisitos de forma “ad solemnitatem” y “ad probationem”, los llamados  requisitos “ad regularitatem”, que serían aquellos cuya  omisión no produce nulidad ni impide la prueba, sino  que determina que la eficacia del acto irregular sea menor a la que el mismo acto hubiera poseído, de haberse llenado los requisitos de forma correspondientes.

El artículo 502  que estamos analizando, establece que el contrato de consorcio: “se instrumentará por escrito” y “deberá contener” las menciones  que el mismo artículo enumera.

La ley, consagra un conjunto  de “requisitos de forma” de manera imperativa, pero sin disponerse cuál  ha de ser la consecuencia de su omisión. La norma no dice que la consecuencia es la nulidad, ni la imposibilidad de probar por otros medios, ni la irregularidad.

No debemos olvidar, que la doctrina mayoritaria en materia civil, considera que la solemnidad es creada por el legislador como un medio de promover una mayor reflexión de los contratantes respecto de la gravedad o importancia del acto que se proponen realizar, lo cual es  muy valorado en los casos en que el contrato es título hábil para transferir el dominio, y en especial, cuando el contrato recae sobre bienes inmuebles.

En definitiva, coincido con la conclusión de XAVIER DE MELLO, que la omisión en cumplir los requisitos de forma mencionados (documento escrito y constancias obligatorias) no determinan la nulidad del contrato de consorcio, ni  impiden probar su existencia, ni determinan la irregularidad del consorcio, sino que sólo constituyen un impedimento insalvable para su inscripción y publicación, con la consiguiente e indirecta consecuencia de que dicho contrato no resultará oponible a terceros.

          El artículo  503 de la Ley en análisis establece:

“El contrato de consorcio y sus modificaciones se inscribirán en el Registro Público de Comercio, debiendo publicarse un extracto que contendrá  la denominación, la individualización de sus integrantes, el objeto, la duración, el domicilio y los datos referentes a su inscripción”.

También en este artículo, la ley  utiliza un giro imperativo para referirse a la inscripción del contrato  de consorcio en el Registro Público de Comercio y a la publicación de un extracto del mismo.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Las inhabilidades, son prohibiciones establecidas por el legislador para desempeñar empleos, oficios o funciones que buscan proteger una actividad, con el fin de evitar que se vulnere la imparcialidad en el ejercicio de la misma. 

La inhabilidad, es una sanción que le impone el Derecho a determinadas personas que incurren en conductas reprochables, con el propósito de minimizar los riesgos que puede sufrir el Estado, al contratar con sujetos  que por sus antecedentes personales no son dignos de confianza.  

Las incompatibilidades serán las imposibilidades jurídicas de coexistencia de dos actividades.  

La incompatibilidad, se refiere a la prohibición que establece la ley a  que determinadas personas que posean una investidura oficial o desempeñen una determinada función pública, puedan celebrar contratos con entidades estatales. Esto, con el objeto de preservar la transparencia y la moralidad administrativa, que pueden resultar afectadas por las grandes cantidades de dinero que se canalizan a través de la gestión  contractual pública. 

Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que, de modo general, se reconoce a las personas naturales y jurídicas. Estas obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto, que incapacita a dichas personas para poder ser parte  en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales, que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Debemos precisar con respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas no deben existir para que una persona física o jurídica pueda entablar una relación contractual con el Estado. En primer lugar, el ordenamiento jurídico  nos impone las establecidas en el artículo 43 el Texto Ordenando, pero también  tendremos que considerar las que prevea  el Derecho Común.

En segundo lugar, éstas disposiciones legales no admiten interpretación analógica, ni extensiva. Pero, debemos  considerar, que por tratarse de normas restrictivas de la libertad contractual, el intérprete no puede aplicar a un caso concreto una norma expedida para regular una situación de hecho diferente.

En tercer lugar, son normas de aplicación inmediata.

En cuarto lugar, son normas de alcance sancionatorio, en el sentido que limitan el ejercicio de derechos, y como tal, se proscribe la responsabilidad objetiva y debe examinarse si el agente obró con dolo o culpa inexcusable. 

Al estudiar la figura del contratista, deben ser objeto de preocupación las figurar de los consorcios y las uniones temporales que vamos a analizar.

El Contratista o Co-contratante particular

Es la otra parte para que se forme la voluntad contractual en  el contrato de la Administración. 

Pueden ser oferentes,  licitadores, futuros contratistas de la Administración, las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio  dentro o fuera del  territorio de la República.

El artículo 43 del T.O.C.A.F. (Uruguay), establece la regla de que la capacidad para contratar con la Administración se apreciará de acuerdo al derecho común, esto es, el Derecho Privado.

Además, este artículo consagra una serie de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración.

El artículo 43 establece:

“Están capacitados para contratar con el Estado, las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición  que expresamente se lo impida o en los siguientes casos:

1) Ser funcionario público dependiente de los organismos de la Administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firmas, empresas o entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia.

2) Haber sido declarado en quiebra o liquidación, o estar en concurso de acreedores, en tanto no se obtenga la correspondiente rehabilitación.

3) Por incumplimiento de contratos anteriores, que hayan  generado responsabilidad civil, o cualquier otra circunstancia que haya motivado su exclusión del registro de proveedores, particular o general del Estado.

4) Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por tratarse de firmas o empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad.”

          Este artículo establece que, para poder contratar con el Estado,  lo que se tiene que determinar es la existencia de capacidad contractual de parte del cocontratante, a diferencia de la Administración que se debe tener competencia. Pueden contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan la capacidad jurídica que señala el Derecho Común. O sea, el legislador nos remite  para determinar la capacidad contractual de los cocontratantes de la Administración,  a las normas del Derecho Común, es decir, a las normas de capacidad contenidas en el Código Civil  y demás normas concordantes.

          Dice DELPIAZZO,  “para la determinación  de quién puede contratar con una Administración Pública hay que acudir en primer término a las reglas del Derecho Común, en orden a la determinación de la capacidad. Además, en segundo lugar, es necesario comprobar el cumplimiento de los otros requisitos que la ley puede establecer, y finalmente que no se verifique ninguna situación de prohibición, incompatibilidad u otro tipo de inhabilidad respecto al sujeto de que se trate”.

          El requisito de la capacidad legal de los contratistas en el Derecho Contractual Administrativo, se rige íntegramente por los principios y normas del Derecho Privado.

          La capacidad a la que se refiere la norma transcripta, no es la capacidad jurídica o de goce, que es un atributo propio de la personalidad jurídica que ostentan todos los sujetos  de derecho, sino la capacidad legal  o de ejercicio, que está consagrada como una técnica de protección de la autonomía de la voluntad privada.

          La regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1278 C.C.).

          Por lo tanto, la capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción y no hay incapacidad sin ley que lo establezca.

          Y, según el Código Civil, son absolutamente incapaces los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

          Tratándose de sociedades comerciales, conforme al principio de la especialidad que consagra nuestro Derecho Comercial, la capacidad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su propio objeto.

          El contrato estatal celebrado por persona natural o jurídica incapaz, es absolutamente nulo por contravenir una prohibición legal.

          La capacidad de obrar no es suficiente para que una persona pueda contratar con una entidad estatal, es necesario también que no se encuentre afectada por una prohibición legal.