La teoría del contrato administrativo ha surgido como una necesidad impuesta por la realidad, el contrato es la herramienta jurídica ordinaria del mercado negocial, de la Administración de la economía. A través del contrato se canaliza jurídicamente la ejecución de las prestaciones de contenido patrimonial y económico que demandan las relaciones de alteridad, propias de la naturaleza social del hombre.
Durante el siglo XIX, la mayoría de los municipios franceses habían contratado con Compañías particulares el servicio de alumbrado público y doméstico de la ciudad mediante el empleo de gas. En estos contratos solía incluirse una cláusula en la que se reconocía a la empresa contratista el privilegio de la exclusividad en la prestación del servicio. Una vez que fue posible la explotación industrial de la electricidad, los municipios en cuestión hubieron de plantearse el problema de cómo sustituir el alumbrado de gas por el alumbrado eléctrico. Si las Compañías contratistas se negaban a realizar por sí la sustitución de un sistema por otro, ¿hasta qué punto el Ayuntamiento podía contratar con una tercera empresa, contra lo previsto en la cláusula que concedía el privilegio de exclusividad?
Como ha puesto de relieve Gastón JÉZE, no es posible dar una solución satisfactoria mientras no se haga intervenir la noción del procedimiento del servicio público. Negar que el municipio pueda establecer el servicio de alumbrado eléctrico es evidentemente una solución que carece de elasticidad y de elegancia. Coloca en un mismo nivel el interés general de los habitantes y el interés privado del concesionario, sacrificando el primero al segundo, lo que resulta inadmisible. Y, sin embargo, es la solución que adoptó en un principio el Consejo de Estado: se colocó exclusivamente en el terreno contractual, es decir, resolviendo el problema según las reglas aplicables en los procedimientos del Derecho Privado. El Conseil d’État insistió todavía en este punto de vista en otras resoluciones de 24 de diciembre de 1897 (Compañía de Gas de Burdeos) y 13 de mayo de 1898 (Compañía de Gas de Lens).
Esta jurisprudencia constituía –afirma JÉZE- una traba para el progreso. Por eso, a partir del año 1900, el Conseil d’État comenzó a mantener criterios más flexibles. Pero fue principalmente el arrêt Gaz de Deville-les-Rouen (10 de enero de 1902) el que inauguró una nueva etapa. Dicha resolución establecía indudablemente un criterio justo, al establecer con toda ponderación cuál era el derecho de cada una de las partes, tal como se desprende en el tercero de sus Considerandos: “…que se hará derecho a lo que hay de fundado en cada una de las contradictorias prestaciones, reconociendo a la Compañía del Gas, el privilegio del alumbrado por cualquier medio, y al Municipio de Deville, la facultad de asegurar este servicio por medio de la electricidad, incluso concediéndole a un tercero en el caso de que la Compañía, debidamente notificada, rehusara encargarse de él en las condiciones aceptadas por este último”.
Gastón JÈZE ha sostenido en su magistral obra: “Principios Generales del Derecho Administrativo”, que en el derecho público francés existen contratos administrativos, es decir, contratos diferentes de los concluidos entre particulares, por el régimen jurídico al que se someten estos últimos. Y afirma que hay contrato administrativo, propiamente dicho, cuando se reúnen las condiciones siguientes:
a. Existencia de un acuerdo de voluntades entre la Administración y un particular;
b. Que dicho acuerdo de voluntades tenga por objeto la creación de una obligación jurídica de prestación de cosas materiales o de servicios personales, mediante una remuneración;
c. Que la prestación que suministra el contratante particular esté destinada a asegurar el funcionamiento de un servicio público;
d. Que las partes, por medio de una cláusula expresa, por la misma forma dada al contrato, por el género de cooperación solicitada, o por cualquier otro medio de manifestación de voluntad, hayan entendido someterse al régimen especial del Derecho Público.
Además afirma este autor, siempre basado en el estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, los siguientes aspectos:
1. posibilidad de que la Administración, aún para la satisfacción de una necesidad de interés común, pueda elegir entre realizar un contrato de derecho privado o un contrato administrativo propiamente dicho;
2. pautas que permiten establecer que la Administración y el particular contratante han elegido el régimen del Derecho Público, o sea, el régimen del contrato administrativo;
3. agentes públicos a los cuales está reservada la elección de una u otra forma de contratación, es decir, si esta facultad es extensiva no sólo a los agentes públicos del Estado, sino también a las administraciones departamentales y municipales.
En la doctrina española, GARCÍA OVIEDO también reconoce la existencia de los contratos administrativos, los cuales –afirma- van ocupando en la vida administrativa un lugar día a día de mayor importancia, en proporción igual al aumento de la presencia de la Administración en el sucederse de los intereses sociales. Los contratos administrativos reciben este nombre porque son actos de actividad administrativa. Son actos cuyo objeto constituye el medio característico de la Administración para el cumplimiento de sus fines de interés público, pero en los que este fin no es actuado a través de un instrumento de originación autoritaria imperativo –que es la tipicidad de los instrumentos jurídico – públicos-, sino a través de una forma jurídica paccionada, convencional, que es típica del Derecho Privado.
Esto es porque el Derecho Privado se halla construido sobre el principio de igualdad de los intereses que afectan las relaciones que regula, mientras que en el Derecho Público, es básica la existencia de un interés social prevalente en las relaciones a él sometidas. Afirma Fernando GARRIDO FALLA, que “las objeciones que se han hecho a la figura jurídica del contrato administrativo no son, ni mucho menos, insuperables: a) Por lo que se refiere a la desigualdad de las partes que se da en el contrato administrativo, no llega a ser tan importante como para negar la idea contractual; es cierto que la Administración conserva una mayor libertad respecto de la relación (por cuanto, como ya se ha dicho, habrá de entender como no puesta, toda cláusula limitativa de las prerrogativas con que la Administración cuenta para organizar los servicios públicos), mas esta peculiaridad, es cabalmente la que justifica que el contrato sea administrativo y no privado, b) Por lo que se refiere a la falta de autonomía de la voluntad de las partes, ni la pretendida voluntad normativa de la Administración impide a ésta concluir un contrato (máxime cuando es la propia Ley la que pone este medio jurídico a su disposición), ni el particular frente a ella se encuentra en condiciones más precarias de elección que cuando concluye uno de los muchos “contratos de adhesión” que conoce el Derecho Privado. c) Finalmente, por lo que toca a la incomerciabilidad del objeto del contrato administrativo, estamos realmente ante una objeción sofistica: el dominio público y el servicio público están fuera del comercio de los particulares, pero la disponibilidad de la Administración sobre estos objetos (mediante cualquiera de los medios reconocidos por el Derecho) es obvia”.
Se ha dicho por parte de la doctrina, que todos los ataques de fondo que se han hecho contra el contrato administrativo, terminan por ser un mero intento de reivindicación terminológica. Dice GARCIA DE ENTERRÍA, “he aquí que el aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura, si se quiere, contreto, en lugar de contrato, como don Miguel de Unamuno llamó nívola a una novela que incumplía los cánones clásicos, con lo que evitaba la crítica que en nombre de éstos pudiera hacérsele. Porque la cuestión debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es éste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato o no; si se cumplen o no verdaderas reglas exorbitantes del Derecho privado, y si, además, esta particularidad de efectos juega orgánicamente –y no por simple excepción casuística- según una dialéctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada, la figura del contrato administrativo es inconmovible”.
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