FORMALIDADES Y FORMAS DE LOS CONTRATOS

 Las formalidades de los contratos son los requisitos necesarios e impuestos por el ordenamiento jurídico para la formación de uno de los elementos esenciales del contrato: el consentimiento.

JÈZE ya había destacado la importancia  de la forma en el Derecho Público al afirmar: “las formas son garantías automáticas creadas por las leyes  o los reglamentos para asegurar el buen funcionamiento de los servicios públicos”

En los contratos de la Administración, lo mismo que en cualquier otro contrato, para ser considerado como una realidad del mundo jurídico, requiere “formarse”, aparecer en el mundo de los sentidos. Aparecer en el mundo del derecho.

Esto, a su vez, requiere dos cosas fundamentales:

·       Que las partes expresen o exterioricen su voluntad.

·       Que el contrato se perfeccione.

La voluntad de los sujetos contratantes se integra en el consentimiento conformando la voluntad contractual. Sin embargo, manifiesta DROMI: “la voluntad como elemento del sujeto pertenece a su esfera de intimidad y para hacerla conocer al otro sujeto, al que va dirigida, debe  asumir alguna forma comprensible”.

La  forma del contrato es el elemento exterior y sensible, el modo de ser y de expresarse de la voluntad.  A través del elemento forma, el pensamiento se hace reconocible por los demás.

La forma del contrato se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.

El formalismo en los contratos administrativos está constituido por todos los recaudos que han de observarse para la celebración del mismo.

Estas formalidades pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.

·       Las formalidades anteriores de los contratos refieren al modo de selección del cocontratante.

·       Las formalidades concomitantes de los contratos son las que deben cumplirse en el momento de celebrarse el contrato.

·       Las formalidades posteriores de los contratos son las que deben cumplirse en la etapa de ejecución del contrato.

La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante.

El ordenamiento  jurídico positivo la constriñe a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas formalidades.

Todas las etapas que la Administración está obligada a seguir para conformar una la voluntad válida, necesaria para poder obligarse y así constituir un contrato público, están establecidas por las normas.

La validez y eficacia de los contratos administrativos, está supeditada  al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación. 

FINALIDAD DEL CONTRATO

La finalidad o el fin del contrato es el para qué del contrato.

La Finalidad del Contrato puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera, siempre será actuar  conforme al interés público. Dice SAYAGUÉS LASO, que los poderes jurídicos que se le confieren a la Administración  para celebrar contratos, deben ser ejercidos  conforme al fin propio del servicio, de igual manera como sucede con los actos administrativos.

De tal manera, en forma conexa con la causa, influyéndola directamente y gravitando sobre todo su contexto, aparece la “finalidad” de los contratos de la Administración, que no es otra cosa  sino la condición  de subordinación  al fin propio del servicio de que se trata en cada caso, y que estos contratos deben satisfacer.

Dice ESCOLA, que el contrato administrativo reconoce una causa –tópico cuya exposición  ha quedado hecha precedentemente- y, además, una finalidad, que es esa directa y plena relación  con el fin del servicio, con la actividad administrativa en concreto, y que domina todo el panorama de dicho accionar, y por tanto, el del contrato que se celebre para alcanzar su logro.

Si la Administración celebra un contrato administrativo procurando un fin ilícito, su voluntad está viciada y por lo tanto el contrato resulta afectado de invalidez. Lo mismo cuando la Administración persigue un fin indebido oculto.

Afirma MARIENHOFF, que con la finalidad se expresa “por que se desea obtener determinado objeto”, y esa idea puede ser trasladada a la esfera de los contratos administrativos, diciendo  que con ella, se aclara por qué se busca alcanzar aquello en que el contrato consiste, que debe estar conforme con los fines propios de cada servicio, los que a su vez  están directa o indirectamente señalados en el ordenamiento jurídico.

 Entonces, con todo lo ya analizado, debemos afirmar que la causa y la finalidad de los contratos son en la contratación pública, dos elementos que se  complementan  e interconexionan directamente, y adquieren  una importante trascendencia, que supera la que la teoría de la causa ha adquirido  en el régimen de los contratos de Derecho Privado. 

LA CAUSA DEL CONTRATO

La causa del Contrato constituye el por qué del contrato.

La causa del contrato es un elemento esencial de los vínculos contractuales que celebra la Administración. Dice SAYAGUÉS LASO que la noción de “causa”,  vigente en el Derecho Privado, no puede ser aplicada respecto del acto administrativo, esencialmente porque éste es un acto unilateral, que se forma  por la existencia de una sola voluntad: de la Administración.

En los actos administrativos, como ya lo vimos, la causa es sinónimo de motivo.

El mismo SAYAGUÉS LASO, al referirse de los contratos administrativos expresa que “mientras  que en los actos administrativos no es adecuado hablar de causa en su significado tradicional, siendo conveniente sustituirla por la noción de “motivo”, en los contratos de la Administración  es procedente  y útil  mantener la doctrina clásica”.

Por su parte ESCOLA, manifiesta que la causa, como razón  determinante de la voluntad de quienes concurren al contrato,  dirigida a la realización del acto considerado como una totalidad, e incorporada a su régimen  por mención expresa  en su título, o por común intención de los  otorgantes, constituye un elemento del contrato administrativo, con caracteres similares a los que presenta como elemento integrante de los contratos de Derecho Privado.

         

Pero, como bien afirma SAYAGUÉS LASO, el concepto de causa no se debe confundir con el de  finalidad, que es otro elemento del contrato administrativo.

OBJETO DEL CONTRATO

Dice BERCAITZ, que “sin objeto, no puede haber contrato”, siendo éste un elemento esencial del contrato de la Administración. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye.

Esta obligación  tendrá por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, querida por las partes.

El artículo 1245 del Código Civil uruguayo al expresar “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”, define de esta forma, uno de los elementos de la obligación, la prestación.

El objeto del contrato, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como ipso determinante de la voluntad de las partes.

Se llama ordinariamente objeto del contrato, a las cosas o servicios que son materia de obligaciones. El objeto inmediato es “una obligación” y el objeto mediato “una prestación”.

Para dejar bien claro, dentro del objeto, como elemento propio de los contratos administrativos, podrían diferenciarse dos aspectos o facetas, según el punto de mira  que se adopte: el contenido y el objeto. Pero ambos, se encuentran íntimamente vinculados, conformando ambos el “objeto” como elemento esencial básico del contrato.

Dentro de este criterio, el “contenido” del contrato de la Administración sería aquello en lo que el contrato en sí mismo consiste, sus propios elementos constitutivos y caracterizantes, mientras que el “objeto” sería, en cambio, el efecto directo que se propone alcanzar la Administración al celebrar el contrato de que se trate.

Por su parte, SAYAGUÉS LASO, se refiere al contenido de los contratos de la administración, y allí ubica el objeto de los mismos. Señala BERCAITZ, con relación al objeto de los contratos de la Administración, recordando a DUGUIT entre lo que él llama el “objeto inmediato” y el “objeto mediato” de la voluntad. El objeto inmediato es, así, un acto material, que puede consistir ya sea en un hacer, ya sea en  una tradición, etc. El objeto mediato, en cambio, es siempre la situación de derecho que produce el objeto inmediato.

Las cosas que no se encuentran en el comercio de los hombres no pueden ser objeto de los contratos privados, pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración, por ejemplo una concesión de uso especial de la dominialidad pública.

El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo (constitución, ley, principios generales del derecho, reglamento), debiendo el objeto  ser cierto, posible, determinado o determinable, lícito y ético.

El contenido de los contratos puede clasificarse en esencial, implícito o eventual. El esencial es el que define la especie de contrato de que se trata. El implícito  es el que integra  el contrato, aunque no se hubiere mencionado expresamente. Y el contenido eventual, es el que puede existir, pero que dependerá de la voluntad de las partes, por ejemplo, el establecimiento de determinadas condiciones particulares para el contrato que se celebre.

DE LAS UNIONES TEMPORALES

Con respecto a las unione temporales podemos decir, que a diferencia  del consorcio, es un contrato de colaboración,  no de integración, porque aquí no hay una organización administrativa común. Cada uno se obliga a realizar determinadas actividades, internamente hay una división del trabajo y un propósito de colaboración que trasciende a quien contrata.

En la ejecución del objeto contratado, en el consorcio hay una participación global, se participa en el contrato; en la unión temporal hay una participación específica, se participa en la ejecución  del objeto contratado. Esta diferencia es muy importante porque marca una distribución interna del trabajo que es irrelevante en el consorcio; y una división interna conocida por el contratante y no modificable sin anuencia, en la unión temporal, que tiene relevancia para efectos de determinar el incumplimiento y las sanciones a que haya lugar.

En el  consorcio se responde por todos, inclusive por las inhabilidades y sanciones pecuniarias; en la unión  temporal la responsabilidad es solo patrimonial pero restringida, en este caso a la obligación  principal. La diferencia es que frente a la administración esa división del trabajo es indiferente en el consorcio, los dos tienen débito, pero en la unión temporal, hay que precisar qué actividades son de cada uno, el débito por la obligación en natura es individual.

La valoración financiera de la propuesta, en el caso de la unión temporal debe hacerse discriminadamente para cada contratante porque se trata de averiguar si cada uno de los oferentes en unión temporal puede cumplir la parte del contrato que le corresponde ejecutar. No puede hacerse en forma global porque  ello conllevaría el peligro que uno de los unidos no tenga capacidad para cumplir, e igual puede predicarse de sus capacidades técnicas y administrativas.

La distribución interna del trabajo, dentro de la unión temporal, es relevante para el contratante, y ello obliga a que tal distribución aparezca dentro del texto del contrato, para que en un momento dado, se sepa a quién se atribuye el incumplimiento y a quién se le imponen las sanciones. También debemos tener claro, que además de los requisitos para que el Estado adquiera la voluntad contractual, o sea, poder contratar con personas naturales o jurídicas, se requiere que éstas tengan legitimación para obrar. 

También debemos tener presente que de acuerdo a lo preceptuado por la Ley 17.978 de fecha 14/06/2006, las cooperativas  sociales tienen capacidad para contratar con el Estado. El artículo 1 de la mencionada ley establece que las cooperativas sociales son:

 “aquellas cooperativas de trabajo que tienen por objeto proporcionar a sus miembros un puesto de trabajo para el desarrollo de distintas actividades económicas, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, con el fin  de lograr la inserción social y laboral de los jefes y jefas de hogares pertenecientes a sectores con necesidades básicas insatisfechas, jóvenes, discapacitados, minorías étnicas y todo grupo en situación de extrema vulnerabilidad social”.

          Y en el artículo 9 de la Ley se establece:

“A efectos del numeral 4) del artículo 43 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF), se considerará a las cooperativas sociales que cumplen con los requisitos establecidos en la presente ley, como  empresas de solvencia y responsabilidad”.

Para el caso particular de las cooperativas sociales se establece en esta disposición que no serán consideradas incapaces para la contratación con el Estado por carecer de habitualidad en el comercio o la industria, quedando exentas de demostrar solvencia y/o responsabilidad requerida en la generalidad de los casos.

           Y el artículo 10 dice:

           “El Ministerio de Desarrollo Social comunicará a los ordenadores de gastos mencionados en el artículo 27 literales A), C), D), E), F), y G), y en el artículo 28, literal A), del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF), la nómina de cooperativas sociales presentadas ante el mismo de conformidad con el artículo 48 del TOCAF, así como en otras normas de finalidad similar”.

Entendemos, que es requisito esencial para considerar la contratación con este tipo especial de cooperativas, que el Ministerio de Desarrollo Social remita la nómina debidamente registradas en el mismo, a los ordenadores competentes previstos en la presente norma.