El Estado está obligado, por el ordenamiento jurídico, a cumplir con sus cometidos, por lo que necesariamente tendrá que actuar en el mercado de bienes y servicios, intercambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializadas, para eso deberá celebrar diversos “contratos”.
Según el artículo 1247 del Código Civil de nuestro país:
“Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”
Por ser este concepto tan amplio, considero que existe una categoría o género, que es el contrato. Éste se caracteriza por la presencia de un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica tanto al Derecho Privado como al Derecho Público. Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del Derecho, ese género –contrato- se particulariza como civil, laboral, administrativo, comercial, etc.
Los contratos de la Administración constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración, y que llevan explícitamente cláusulas exorbitantes.
Sostiene Roberto DROMI, que el contrato es una “categoría” del Derecho. Una figura jurídica, que traduce un “acuerdo de voluntades creador de derechos y obligaciones”, que se rige por la ley del consenso.
El contrato “género” no es figura exclusiva de ninguna rama del Derecho. No es privativo del Derecho Privado. Escapa del marco estricto del Código Civil. Es una categoría institucional de la Ciencia del Derecho, que tiene múltiples especies dogmáticas de regulación singular (civil, comercial, administrativa, etc.). Es un centro de imputación normativa de todo el Derecho.
De acuerdo a todo lo que hemos analizado, debemos ahora hacernos esta pregunta:
¿Existen contratos administrativos, stricto sensu, como especie de contratos de Derecho Público?
Afirma Miguel MARIENHOFF, que la doctrina está dividida. Un sector de ella niega la existencia de contratos administrativos celebrados entre la Administración y el administrado o particular y sólo acepta el contrato administrativo celebrado entre la Administración y otros entes administrativos.
Otro sector de la doctrina acepta la existencia de tales contratos, ya los haya celebrado la Administración con otros entes administrativos o con particulares. Esta es la posición dominante.
Dicen Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, que la distinción contratos administrativos – contratos privados, comienza siendo una distinción que juega exclusivamente en el ámbito procesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo. La distinción surge inicialmente en este siglo, cuando se produce la sustitución del criterio estructural “actos de autoridad – actos de gestión”, como básico del Derecho Administrativo por el criterio material del servicio público; sustitución alentada doctrinariamente por la Escuela de Burdeos e iniciada –como ya se expuso- por el Consejo de Estado francés, con el arrêt Terrier de 6 de febrero de 1903, según el cual “todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, ya actúe la administración por vía de contrato, ya lo haga por vía de autoridad, constituye una operación administrativa, que es, por su naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa”.
También ha dicho la doctrina administrativista, que la Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos propiamente dichos, y de derecho común (civil o comercial), ambas categorías integran el género “contratos de la Administración Pública” o “contratos de Derecho Privado de la Administración”.
Afirma MARIENHOFF al respecto, que “ante todo debe tenerse presente esta circunstancia fundamental: la distinción entre esos dos tipos de contratos de la Administración Pública es exclusivamente “substancial”, “material” u “objetiva”, y de ningún modo “orgánica” o “subjetiva”. En ambos supuestos, es decir tanto en el caso del contrato “administrativo” propiamente dicho, como del contrato de “derecho común de la Administración”, en lo que respecta a la Administración Pública, el órgano emisor puede ser el mismo. Ambos tipos de contratos se hallan disciplinados por similares reglas en lo atinente a la expresión de voluntad, a la vez que, por principio, las reglas sobre competencia son las mismas en ambos casos”.
Algunas legislaciones han realizado la distinción entre estas dos modalidades, como por ejemplo la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas española (LCAP) donde en el artículo 7 regula el régimen jurídico de los contratos administrativos estableciendo:
“Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos”.
Por otra parte, el artículo 9 de la LCAP española regula el régimen jurídico de los contratos privados donde establece:
“1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado.
2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso – administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción”.
Volvemos a reiterar que la figura contrato, hoy en día, pertenece a la Teoría General del Derecho, y no sólo al Derecho Privado pues, también se concibe en el Derecho Público –administrativo- como una especie con características propias, como ser desigualdad de las partes, prerrogativas especiales que se le otorgan a la Administración durante la ejecución del contrato, etc.
MARIENHOFF, define el contrato administrativo como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.
Por su parte BERCAITZ, afirma que los contratos administrativos son aquellos que, por su naturaleza son celebrados por la Administración Pública, con un fin público o que afecta la satisfacción de una necesidad pública; están sujetos al derecho público, conteniendo cláusulas exorbitantes del derecho privado; y en los que el contratante particular está colocado en una situación de subordinación jurídica frente a la administración.
Es interesante la afirmación que realiza PARADA VASQUEZ, con respecto a que el origen de la clasificación de contratos administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración, es eminentemente de carácter jurisdiccional, en razón a que, por circunstancias históricas y políticas, se consideró de conveniencia pública que unos contratos se sometieran a la jurisdicción administrativa, excluyéndose de la jurisdicción ordinaria, los que más tarde fueron calificados como contrats administratifs, aceptándose pacíficamente por el legislador y la doctrina de aquella época, que su naturaleza era esencialmente civil y que su régimen jurídico se disciplinaba por el mismo ordenamiento privado.
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