Admisión de la categoría Jurídica del Contrato en el derecho Administrativo

TESIS CONTRARIAS A LA EXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

En un principio, tanto la doctrina alemana, como la suiza y la italiana, se oponían a la posibilidad jurídica del denominado contrato administrativo o público.

Debemos recordar la afirmación de Otto Mayer: "el Estado sólo manda unilateralmente mediante actos administrativos". 
Este autor alemán rechaza la posibilidad de la existencia de los contratos administrativos en virtud de dos razones, la primera, ya mencionada, que el Estado siempre manda unilateralmente; y la segunda,  se refiere a la ausencia de una norma positiva que le sirviera de apoyo a la contratación pública.

Fleiner, ha sido otro de los expositores de esta teoría negativa, y ha sostenido que el contrato supone, por su esencia,  que las partes contratantes se hallen en un mismo plano,  de modo que sus voluntades expresadas libremente tengan igual valor jurídico. Esta situación no se da,  en el caso de los llamados contratos administrativos, ya que estos no son sino órdenes unilaterales de la administración pública, cuya legitimidad está subordinada al consentimiento del particular interesado. Ha sostenido este autor, que las relaciones de derecho público, están  reguladas unilateralmente  por el Estado, y el contrato no es otra cosa que el conjunto de las condiciones establecidas por la Administración para el  cumplimiento de la relación establecida con el particular, cuya voluntad se halla sometida al querer preponderante del Estado. 

Esta argumentación ya no es sustentable en el Derecho Administrativo moderno, como bien dice Rodrigo Escobar Gil, en cuanto a la posición que negaba esta institución administrativa por la falta de una norma positiva que le otorgara eficacia jurídica. Carece de todo valor científico, no sólo por la incontrastable realidad de una legislación que ha reconocido expresamente la posibilidad de que los entes públicos celebren contratos con los particulares, sino también  por el definitivo ocaso del positivismo que sólo admite aquellas categorías jurídicas que están expresamente consagradas por las leyes máxime en el Derecho Administrativo, cuyas instituciones se han formado a partir de los principios generales del Derecho. En torno al argumento de que el Estado siempre manda unilateralmente, tampoco es admisible en el Derecho Público moderno, porque se funda en una concepción individualista del  Derecho, dominante en el Siglo XIX, que colocaba en planos opuestos e irreconciliables al poder público y al ciudadano. 

Según esta vieja concepción: "El Estado se encuentra –nos dice Rafael ENTRENA CUESTA-  respecto del individuo, en una situación de contraste esencial; el Estado comienza donde termina la libertad, la igualdad, la autonomía de las personas, y de la misma forma el individuo comienza a desarrollar su actividad donde cesa la zona del Estado".  Con precisión afirma Fernando GARRIDO FALLA, que "las objeciones que, concretamente, se oponen a la posibilidad jurídica del denominado  contrato administrativo, pueden resumirse así: -de acuerdo con las doctrinas negadoras- 1) el contrato postula la igualdad  jurídica de las partes; ahora bien, entre la Administración y los particulares o las relaciones  son de igualdad, y en este caso puede haber contrato, pero civil, o aquélla aparece en posición de supremacía, y entonces no hay posibilidad de contrato. 2) El contrato requiere la autonomía de la voluntad de las partes que se conciertan; ahora bien, por lo que a la Administración toca, su voluntad es normativa o reglada, y por lo que se refiere al supuesto contratante privado, se limita a aceptar o rechazar (sin libertad para otra cosa) las condiciones reglamentarias impuestas. 3) Finalmente, la imposibilidad de los contratos administrativos derivaría cabalmente de que los objetos sobre  que versan están fuera del comercio". 

Recuerda GARCÍA OVIEDO, que Forsthoff ha sostenido "que la discusión está periclitada, puesto que el contrato se ha impuesto contra todos los escrúpulos de la ciencia, sobre todo a partir de la superación doctrinaria del positivismo jurídico, último baluarte de la actitud negadora, sobre la base de rechazar el contrato público, salvo una especial autorización  legislativa". 

Pero los negadores de los contratos administrativos, se encontraron con un problema que les fue  imposible de dar solución; era necesario  buscar una explicación a aquellos casos en los que un acto de la Administración, contando como indispensable con la conformidad de un particular, produce una relación jurídica bilateral entre éste y aquella. 

Señala bien Fernando GARRIDO FALLA que el primer paso hacia ese reconocimiento del contrato administrativo fue dado por JELLINEK al sentar la teoría del llamado "acto administrativo bilateral". La negación del contrato administrativo supone que los ejemplos que normalmente se utilizan bajo esta denominación, habrán de ser clasificados, bien como contratos civiles de la Administración, bien como actos administrativos necesitados del consentimiento de los particulares destinatarios y con frecuentes efectos jurídicos de actos – condición. Fue la doctrina francesa la que ha opuesto el contrato a otra categoría jurídica: el acto – condición. Estos actos –como bien lo enseñaba DUGUIT- no  crean por sí mismos (como en el caso del contrato)  una situación jurídica particular, sino que su mecanismo jurídico consiste en hacer aplicable a un individuo determinado una situación jurídica previamente establecida con carácter abstracto y general. El afectado queda en una situación "estatutaria".