En la deseosa búsqueda de la línea divisoria entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración, un gran sector de la doctrina administrativista, ha acudido a diversos criterios que giran en torno a determinados elementos y aspectos del contrato, tales como: la forma, el objeto, el contenido, el fin, el régimen jurídico, la jurisdicción, etc.
· CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO
La doctrina del servicio público es una construcción científica de los juristas de la Escuela de Burdeos (Duguit, Jezé, Bonnard), inspirada en buena medida en los planteamientos elaborados por el Conseil d´Etat, con el fin de delimitar el objeto y alcance del Derecho Administrativo.
Según esta doctrina, la organización y funcionamiento de las actividades que constituyen los servicios públicos, deben regularse por el Derecho Administrativo, que es un régimen especial, diferente al derecho común y acorde a las exigencias propias de aquéllos.
Por lo tanto, cuando el objeto de un contrato recae sobre un servicio público, éste se eleva a la categoría de contrato administrativo, el que tiene una sustantividad propia y específica, que se plasma en un régimen jurídico especial, y que se caracteriza por la presencia de unas cláusulas exorbitantes del derecho común, es decir, de unas estipulaciones totalmente extrañas a las pactadas en los contratos entre los particulares, en razón de que llevan la marca administrativa.
Según la doctrina del servicio público, se requieren dos condiciones para la existencia de un contrato administrativo: en primer lugar, que su objeto se refiera a la ejecución de un servicio público y en segundo lugar, que en su contenido y régimen jurídico concurran cláusulas exorbitantes.
Si bien es cierto que la teoría del servicio público se presenta con una gran claridad y lógica, ésta se torna oscura y contradictoria, cuando se trata de definir el concepto de servicio público, a efectos de asignarle una naturaleza civil o administrativa a determinado contrato.
Afirma ENTRENA CUESTA, que los autores que adoptan la teoría del servicio público, le dan a esta expresión un sentido amplio, considerando como tal, toda actividad dirigida a satisfacer una necesidad pública o cuyo fin es el interés público, lo que conlleva, a que el contrato administrativo es aquel que tiene por objeto la satisfacción de una necesidad pública o un fin de interés público.
Dice ESCOBAR GIL, que se trata del concepto más ambiguo, vago y confuso que se haya formulado en todo el ámbito del Derecho Administrativo. Esta doctrina sufrió su gran crisis después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se comprobó que existían determinadas actividades que, encuadrándose dentro del concepto de servicio público (los servicios industriales y comerciales), se regulaban por el Derecho Privado, y actividades esencialmente privadas que se disciplinaban por el Derecho Público, con lo que se desvirtuó la premisa según la cual los servicios públicos se regulaban exclusivamente por el Derecho Administrativo.
Pero, tras la colosal caída de la doctrina del servicio público, el Conseil d’Etat francés se resistió a abandonar este criterio, ratificándolo en el arrêt Bertin, mediante fallo del 20 de abril de 1956, en donde se declaró que la sola circunstancia de que el contrato tenga por objeto la ejecución misma de un servicio público era, por sí sola suficiente, para calificarlo de administrativo, sin que fuera necesario indagar si el contrato en cuestión, lleva consigo cláusulas exorbitantes de derecho común.
Sin embargo, posteriormente, la doctrina y luego la jurisprudencia repudiaron este criterio, como base de la construcción científica del contrato administrativo.
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