Debido al fracaso de las teorías que trataron de justificar doctrinalmente la distinción entre contratos administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración, se trató de estudiar el tema desde la propia unidad del ordenamiento jurídico (Teoría General del Derecho) y de la personalidad unitaria de la Administración Pública, o sea, desde un punto de vista subjetivo.
Debemos tener mucho cuidado, al considerar la autonomía del Derecho Administrativo; que no nos convirtamos en hombres tan ciegos, para no reconocer la existencia de conceptos que sobresalen al Derecho Público y al Derecho Privado, perteneciendo al Derecho en general o mejor dicho a la Teoría General del Derecho.
Es inadmisible considerar que la autonomía del Derecho Administrativo, consista en que sus instituciones sean totalmente distintas de las del Derecho Civil, y que correspondan a esferas jurídicas opuestas e irreconciliables, que no permitan un intercambio normativo recíproco.
Dice bien ESCOBAR GIL, que los defensores de la teoría substantivadora del contrato administrativo, en sus múltiples e inagotables lucrubaciones jurídicas, olvidaron inexcusablemente los antecedentes históricos de la institución.
En el Derecho Francés -como ya se vio- el surgimiento del contrato administrativo obedeció exclusivamente a razones políticas, que determinaron que las controversias que se presentaban en torno a algunos contratos del Estado –como por ejemplo suministros al ejército, venta de bienes estatales, concesiones de obras- fueran competencia de la justicia administrativa, como fórmula institucional para evitar el control por los tribunales ordinarios que estaban integrados por elementos del Regime Antique.
La configuración del contrato de la Administración, no significa que sea totalmente inconductible e independiente a la figura tradicional del contrato en el Derecho Civil, lo que sucede es que, la doctrina general del contrato se modula o transforma de una manera especial en el Derecho Administrativo, debido a la posición jurídica de los entes públicos y de sus trascendentales fines.
Debemos tener presente, que el elemento que nos permite identificar al contrato estatal, no es el objeto, las cláusulas exorbitantes, la forma, o la jurisprudencia competente, criterios que en el pasado impulsaron la polémica en torno a las distinciones entre el contrato administrativo y el de Derecho Privado, sino la presencia subjetiva de la Administración Pública como requisito sine qua non de dicho contrato.
Dice GARCÍA DE ENTERRÍA, “si tuviéramos que ofrecer una representación gráfica expresiva de la relación entre las dos figuras –contrato civil y contrato administrativo- habría de ser, no la de dos islas separadas y cada una suficiente sobre sí misma, sino la de dos montañas de una misma cordillera, cuya base es, y no puede dejar de ser, absolutamente común e indiferenciada, teniendo, por otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo demás, tan obvio, y sería simplemente infantil intentar negar, que esa base común es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada elaboración técnica del Derecho Civil”.
En nuestra posición:
Los contratos de la Administración pertenecen a la categoría del contrato, constituyen la especie de un género que se ha formado en el Derecho Civil, lo que significa que los aspectos de estos contratos que no requieren una disciplina especial, tendrán una regulación común con los contratos en el Derecho Civil (ej. capacidad, objeto, causa, vicios de la voluntad, mora, modalidades del daño contractual, precontractual, etc.), que son aspectos que más exactamente corresponden a la Teoría General del Derecho y no al Derecho Privado. En los contratos de la Administración una de las partes es un sujeto privilegiado, un potentior personae, revestido de prerrogativas o atribuciones de poder que el Derecho le otorga y limita, para realizar el interés general, lo que conlleva que el contrato adquiera una configuración administrativa; es decir, unos caracteres propios y específicos regulados por el Derecho Administrativo.
Afirma ESCOBAR GIL, que se nos presenta la existencia de una normatividad especial que regula determinados aspectos de los contratos estatales, que tiene como finalidad, la necesidad de atender las exigencias especiales que presenta la Administración Pública en el tráfico jurídico.
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, expresan: “que todos los contratos de la Administración tienen una serie de connotaciones propias que los diferencian de los contratos privados. Sin embargo, estas connotaciones inciden sobre cuatro aspectos diferentes cuya intensidad varía en cada tipo de contrato en que interviene la Administración, haciendo que la substantividad de la figura se diluya entre dos puntos máximos y mínimos, respectivamente. En el punto máximo se encuentra en los contratos administrativos más típicos, en donde la coloración administrativa es total. En el punto mínimo se sitúan los contratos celebrados por la Administración con sometimiento al Derecho Privado en cuanto a reglas de fondo y a la jurisprudencia competente, aunque manteniendo la coloración administrativa en los restantes aspectos”.
Por su parte, dice ESCOBAR GIL, que el problema fundamental que plantea el concepto del contrato de la Administración, no consiste en buscar impacientemente el criterio que lo diferencia de los demás contratos (servicio público, cláusulas exorbitantes, desigualdad de las partes, etc.), sino en determinar las exigencias especiales que tiene la Administración en el tráfico jurídico, como gestora del interés colectivo primario, y que imponen la necesidad de una regulación preponderantemente ius publicista.
El único significado que se le podría atribuir a la clasificación de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración, consiste en que los primeros están disciplinados preponderantemente por el Derecho Público y que los segundos están regulados con menos intensidad por esta rama del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, unos y otros, se unifican en un régimen jurídico marcadamente ius administrativista en aspectos de gran relevancia jurídica (la competencia, los procedimientos de selección del contratista y de formación de la voluntad y el control del gasto público); lo que los diferencia esencialmente de los contratos en el Derecho Civil.
Por último, los aspectos propios de los contratos de la Administración, que determinan la necesidad de una regulación especial, distinta de la de los contratos en el Derecho Civil, son fundamentalmente tres:
1) La competencia y los procedimientos de celebración y formalización del contrato.
2) El otorgamiento de privilegios y potestades públicas a la Administración, y
3) La equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.
Se trata de aspectos que tienen una disciplina marcadamente ius publicista, que se estructura a partir de los principios del Derecho Administrativo, y que se reflejan con mayor o menor intensidad en los contratos estatales.
Por lo que ESCOBAR GIL, afirma que “la distinción entre contratos administrativos y de Derecho Privado de la Administración, es cuestión simplemente de gradación normativa, que discurre entre dos extremos en los que existe un mínimum y un máximun de Derecho Administrativo aplicable, en uno están los contratos que usualmente se califican de Derecho Civil, que aún así, se disciplinan por normas de Derecho Público (competencia, procedimiento de selección del contratista y de formación de la voluntad contractual, y el control del gasto público); y en el otro extremo se encuentran los contratos que tienen una regulación más intensa del Derecho Administrativo, por lo que se les considera típicamente contratos administrativos…”. -destacado nuestro-
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