ORDENADORES DE GASTOS.

El Texto Ordenado de la Contabilidad y Administración Financiera –T.O.C.A.F.-,  establece dos tipos de ordenadores en el Estado: los de gastos y los de pagos. Los ordenadores de gastos son los órganos  competentes para dictar actos administrativos por los cuales se contraen compromisos con el Estado.

          El artículo 14 del T.O.C.A.F., dice que:

“Constituyen compromiso los actos administrativos dictados por la autoridad competente, que disponen definitivamente la asignación presupuestal o parte de ella, a la finalidad enunciada en la misma. Los compromisos deberán  ser referidos, por su concepto e importe, a la asignación presupuestal que debe  afectarse para su cumplimiento. Para los gastos cuyo monto recién pueda conocerse en el momento de la liquidación el compromiso estará dado por la suma que resulte de ésta”.

Dice bien DELPIAZZO, que la ley define al compromiso como un acto administrativo dictado por  la autoridad competente, con lo que aparece asociado al concepto de competencia para comprometer el gasto respectivo.

Los ordenadores de gastos se clasifican en primarios y secundarios. Los primarios se definen y enumeran en los artículos 26 y 27 del TOCAF, y los secundarios en los artículos 28 y 29 del Texto Ordenado. En la terminología habitual, los ordenadores son los jerarcas, de diversos grados, que actúan de acuerdo a los límites impuestos por las normas.

El artículo 26 del T.O.C.A.F. establece:

          “Son ordenadores primarios de gastos, hasta el límite de la asignación presupuestal, los jerarcas máximos de toda Administración, cualquiera sea su naturaleza jurídica”.

El límite del ordenador primario  para comprometerse en los gastos de funcionamiento  o de inversiones, será hasta la asignación de presupuesto respectiva. Así lo establece el referido artículo: “Estos ordenadores primarios podrán ordenar gastos por cualquier monto hasta el límite de la asignación presupuestal respectiva”.

Dice DELPIAZZO, que la expresión “jerarca máximo” del artículo 26 del Texto Ordenado,  está aludiendo al órgano que se ubica en la cúspide de la Administración respectiva, o sea, aquel por encima del cual no existe otro.

Y que la referencia a “toda Administración” con mayúscula, significa que se está refiriendo a la Administración en sentido subjetivo, para individualizar a toda persona pública estatal que actúa a través de sus órganos en el ejercicio  de la función administrativa.

Cuando el legislador manifiesta en el artículo en análisis “toda Administración  cualquiera sea su naturaleza jurídica”, se refiere cualquiera sea la naturaleza de la Administración, sea centralizada o descentralizada, tanto por razón territorial o funcional.

Luego, el artículo 27 del T.O.C.A.F., establece cuales son los ordenadores primarios dentro de nuestro sistema orgánico estatal:

          “En especial son ordenadores primarios:

a) En la Presidencia  de la República, el Presidente actuando por sí.

b) En el Poder Ejecutivo, el Presidente actuando en acuerdo con el Ministro o Ministros  respectivos o actuando en Consejo de Ministros en su caso.

c) En el Poder Legislativo, el Presidente  de la Asamblea General y los Presidentes de cada Cámara en su caso.

d) En el Poder Judicial, la Suprema Corte de Justicia.

e) La Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

f) En los Gobiernos Departamentales, el Intendente Municipal  y el Presidente de la Junta Departamental, cada uno dentro de sus competencias.

g) En la Administración autónoma y descentralizada, los Directorios, Consejos Directivos o Directores Generales de cada uno de estos organismos o entes públicos.

Estos ordenadores primarios  podrán ordenar gastos por cualquier monto hasta el límite de la asignación presupuestal respectiva.

Cuando el ordenador primario sea un órgano colegiado, la competencia de ordenar el gasto será del mismo actuando en conjunto, pero la representación a efectos de la firma del compromiso u orden respectiva será de su presidente, o en su defecto de miembro o miembros  que designe dicho órgano en su oportunidad”.

El artículo 28 del T.O.C.A.F. define quienes son los ordenadores secundarios, pues según el legislador:

“Son ordenadores secundarios de gastos, los titulares de órganos sometidos a jerarquía, a quienes se asigne competencia para disponer gastos por una norma objetiva de Derecho”.

Este concepto de ordenadores secundarios que da el artículo 28 del Texto Ordenado, nos introduce a la noción de subordinación al referirse “los titulares de órganos sometidos a jerarquía”.

La jerarquía  es la relación  jurídica que vincula entre sí a los órganos de  administración y los funcionarios mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción.

Para MENDEZ, la misma es una relación técnica interna de naturaleza administrativa, que asegura la unidad estructural y funcional mediante el ejercicio de poderes de subordinación.

Por lo que la subordinación será el nexo radical del poder, que ha quedado con grado variable en el orden interno de la organización estática y se aplica, más  que como una relación en sentido individual o personal, como consecuencia de la sujeción física en que se hallan las distintas porciones del Estado.

Afirma MENDEZ, que la subordinación constituye el aspecto negativo de la relación jerárquica, el deber específico de las entidades sometidas a ella, positivamente, esto es, mirada desde los órganos superiores, se manifiesta como supremacía.

Además se establece que ese órgano subordinado, cualquiera sea la posición  que ocupe  dentro del organismo, será ordenador  secundario en la medida en que se le asigne competencia para gastar por una norma  objetiva de Derecho.

El legislador está aplicando en esta disposición el concepto de desconcentración, definido como la atribución de poderes propios de decisión en una o más materias a un órgano sometido a jerarquía.

Dice CAJARVILLE PELUFFO, que cuando las normas jurídicas consagran la desconcentración, el sistema  jerarquizado –centralizado o descentralizado- se altera en su funcionamiento, pero no en su estructura. Esa alteración funcional consiste en que, mientras en la concentración todos los poderes de administración radican en el jerarca, quien dicta por ende todos los actos administrativos necesarios para cumplir los cometidos atribuidos al sistema, con la desconcentración aparece la posibilidad de que ciertos actos jurídicos administrativos los dicte un órgano subordinado.

          La  desconcentración  puede asumir dos modalidades:

1.                                                                                             Desconcentración privativa: la atribución de competencia al subordinado puede acarrear la privación de la misma al jerarca, de manera que él o los actos a que refiera sólo podrá dictarlos el subordinado y no el jerarca. Se trata de un poder propio y privativo de decisión que se le atribuye al subordinado.

Solamente en esa materia se ven limitados los poderes del jerarca, por lo que no podrá avocar la decisión del subordinado, y sólo podrá conocer ulteriormente lo actuado en base a la consideración de un eventual recurso jerárquico. Por lo que nunca supone una ruptura absoluta del vínculo jerárquico.

Afirma ROTONDO, que la atribución al subordinado debe ser restringida, porque de otro modo, el poder de mando del jerarca quedaría virtualmente desnaturalizado.

2. Desconcentración no privativa o impropia: es cuando se le atribuye a un órgano subordinado una potestad propia de decisión en determinada materia, pero sin privar de idéntica potestad al jerarca.

En esta desconcentración existe una competencia alternativa o concurrente, entendiendo por tal la atribución de una misma competencia a dos o más órganos que pueden ejercerla individual e indistintamente.

Existen dos órganos –el jerarca y el subordinado- que poseen en una determinada materia competencia coincidente, el primero de ellos que actúe en el ejercicio de dicha competencia, expresará la voluntad de la Administración.

La desconcentración tanto privativa o no privativa deberá provenir de una norma objetiva, constitucional o legal; o sea tendrá que tener el mismo o superior rango jurídico que aquellas normas que confieren la competencia que se trata de desconcentrar.

El artículo 29 del Texto Ordenado al referirse a los ordenadores secundarios, los enumera aplicando un criterio cuantitativo.

          Dice el artículo:

“En especial, son ordenadores secundarios:

a) los Ministros  en su Ministerio, el Secretario de la Presidencia de la República, el Director de la Oficina de Planeamiento  y Presupuesto y el Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, dentro de sus dependencias, con el límite del cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas; vigentes para cada organismo.

b) los Directores, Gerentes u otros Jerarcas de dependencias directas de los ordenadores primarios, o de los ordenadores secundarios mencionados en le literal anterior que se determinen, con el límite máximo del doble de las licitaciones abreviadas vigente para cada organismo.

c) los  funcionarios a cargo de las dependencias que deberá establecer la reglamentación, ponderando la naturaleza y características de las mismas y la jerarquía de dichos funcionarios, con el  límite  máximo de las licitaciones abreviadas, vigente para cada organismo.

En el literal a) de esta disposición el legislador estableció  cuáles son los ordenadores secundarios que están comprendidos en los Ministerios, el Secretario de la Presidencia de la República, el Director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y el Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, tendrán un monto  de hasta el cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas.

En el literal b),  se requiere un “acto de determinación”  del ordenador primario, pero limitado  en su alcance a quienes dependen directamente de ordenadores primarios o de algunos de los ordenadores secundarios incluidos en el literal a).

En el literal c), la ultima hipótesis que prevé el artículo 29 del T.O.C.A.F., se requiere también un “acto de determinación”  dictado por el ordenador primario competente, estableciendo cuales son los funcionarios  a cargo de dependencias que serán considerados ordenadores secundarios. Dicha autorización no podrá ser  superior al límite máximo de las licitaciones abreviadas, vigente para cada organismo.

          EL artículo 30 del Texto Ordenado establece:

“Los ordenadores primarios y secundarios podrán  delegar la competencia para ordenar gastos en funcionarios de su dependencia.

Los delegatarios actuarán bajo supervisión y responsabilidad del ordenador delegante.

Los delegatarios no podrán subdelegar la atribución delegada pero podrán habilitar a titulares de proveeduría y otros servicios dependientes a efectos de permitirles efectuar gastos menores o eventuales cuyo monto no exceda el límite máximo establecido para las contrataciones directas excluidas las de excepción”.

El legislador en este artículo establece la posibilidad jurídica de que tanto los ordenadores primarios como secundarios, deleguen  su competencia para ordenar gastos.

La delegación de atribuciones puede definirse como el acto por el cual el órgano delegante –debidamente autorizado para ello por una norma expresa- inviste al delegado de la potestad (poder – deber) de expresar la voluntad orgánica, en un determinado sector de su competencia.

          La delegación, para ser válida, debe estar autorizada por ley.

Afirma CAJARVILLE PELUFFO, que el principal efecto de la delegación de atribuciones, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito de la competencia delegada.

La actuación del delegado se imputa siempre al órgano delegante. El órgano delegante nunca pierde la potestad de expresar la voluntad que delegó.

La delegación deberá concretarse a través de un acto delegatorio, resolución fundada del órgano delegante, autorizado como ya se mencionó por una norma habilitante –ya sea constitucional o legal-.

O sea, para que opere la delegación se necesita una potestad delegatoria y una vocación delegatoria.

De la lectura del artículo 30  del Texto Ordenado  surge  que la potestad delegatoria es asignada a todos los ordenadores primarios y secundarios.

Y la vocación delegatoria, que es la posibilidad de recibir una atribución delegada, por disposición legal, operará en cualquier funcionario de su dependencia.

Dice bien DELPIAZZO, que cualquier funcionario subordinado al ordenador primario o al ordenador secundario delegante, tiene la aptitud de recibir delegación de ordenador respectivo. Deben distinguirse los ordenadores de gastos, de los de pago, que son los que disponen el cumplimiento del compromiso previamente contraído.

El artículo 31 del T.O.C.A.F., dice:

“Son ordenadores de pagos, además de los ordenadores de gastos, los Directores de servicios administrativos o  funcionarios  autorizados al efecto, pudiendo librar las órdenes  que determina el artículo 22 sin límite de monto.

Dichos Directores de servicios administrativos, o funcionarios autorizados al efecto, podrán  delegar bajo su responsabilidad, en titulares de sus servicios dependientes, la facultad para ordenar los pagos, hasta el límite establecido para las contrataciones directas”.

PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD

Como ya hemos afirmado, el concepto de competencia es cuantitativo, limitativo, está referido a la actuación de las personas jurídicas y a las de los órganos.

Las personas físicas capaces, están habilitadas para hacer cuanto estimen conveniente, salvo las prohibiciones legales; las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.

El principio de la especialidad es el nombre con que la jurisprudencia y la doctrina francesa individualizan la materia, como elemento determinante de la competencia de las normas jurídicas.

La atribución de poderes jurídicos o funciones, está condicionada a dichos fines, a su observancia, a su cumplimiento y a su ejecución. Pues no pueden realizar actos ajenos a dichos fines.

Con respecto a las personas jurídicas públicas, donde la competencia debe fundarse en textos legales expresos, nuestro Derecho Positivo lo resuelve concretamente en el artículo 190 de la Constitución vigente, donde se establece que: “los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales”.

El Principio de la Especialidad es un artículo de la Constitución, hace referencia a determinadas personas jurídicas públicas estatales –Entes Autónomos y Servicios Descentralizados- pero esta generalizado implícitamente, para todas las personas jurídicas públicas estatales, por el artículo 72 de la Constitución que lo impone genéricamente como principio general de derecho, integrante de la forma republicana de gobierno.

En caso de violación de este principio de la especialidad de las personas jurídicas públicas estatales, sus actos dictados, serán absolutamente nulos.

La sanción de nulidad de los actos dictados en violación al principio de la especialidad es aceptada por toda la doctrina nacional de acuerdo con el artículo 309 de la Constitución.

ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA

Los elementos de la Competencia son tres:

1.                                                            el territorio

2.                                                            la materia

3.                                                            los poderes jurídicos

El territorio es el ámbito espacial en que van a accionar las personas jurídicas y sus órganos, pudiendo o no coincidir ámbito del órgano con el de la persona jurídica que él integra.

Con respecto a la materia, debemos tener presente, que cada persona pública tiene a su cargo determinadas actividades o tareas asignadas, dicha materia constituye la “especialidad” del órgano.

Según SAYAGUÉS LASO, estas actividades o tareas que les competen a las distintas personas jurídicas, se relacionan directamente con el concepto de cometidos estatales. A veces la materia que le compete a la persona pública es la misma en que actúan sus órganos, pero otras veces, cada órgano actúa solamente en una porción de dicha materia.

Los poderes jurídicos son el último elemento de la competencia y debemos saber, que  las personas públicas y por lo tanto sus órganos, poseen potestades diferentes, para poder actuar en la materia que les compete y dentro de sus límites territoriales establecidos.

Estas potestades corresponden a las llamadas funciones jurídicas estatales: constituyente, legislativa, jurisdiccional y administrativa.

LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE

Una particularidad caracterizante de los contratos de la Administración es que una de las partes intervinientes siempre será la Administración.

Pueden ser contratantes o licitantes, futuros comitentes de un contrato de la Administración, el Estado en sentido estricto, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, Servicios Descentralizados,  o sea, el Estado en sentido amplio, es decir, cualquier  autoridad estatal que actué en el ejercicio  de función administrativa.

Dice bien DELPIAZZO, cuando hablamos de Administración Pública aludimos normalmente a una persona jurídica pública y estatal, que expresa su voluntad a través de órganos que a la vez no actúan sin límites, sino que actúan en un ámbito predeterminado, que es el de su competencia.

Para que el Estado pueda exteriorizar su voluntad, y que ésta sea válida, y así poder conformar el vínculo contractual, es imprescindible que  actúe dentro de la esfera de su competencia.

La competencia, es uno de los elementos constitutivos de los órganos estatales.

ALESSI, define a la competencia como la medida de la potestad de la acción, que corresponde a un determinado oficio administrativo y, por ello, al titular del mismo.

Por su parte SAYAGUÉS LASO, la define como la actitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Pues la competencia determina los límites dentro de los cuales han de moverse unas y otros.

 Puede afirmarse entonces, que la competencia de un órgano administrativo es la esfera de atribuciones a él encomendadas por el ordenamiento jurídico, o sea, el conjunto de facultades y funciones que él puede ejercer. Para que el órgano administrativo pueda realizar con validez una determinada actividad, es necesario que esa actividad esté dentro de la esfera de sus atribuciones, la competencia constituirá un requisito esencial del acto que se emita o ejecute. Su incumplimiento implicaría la nulidad  del contrato de la Administración.

La competencia se nos presenta como una medida de cantidad, como una medida de la jurisdicción atribuida a cada órgano. La opinión predominante en doctrina, considera a la competencia como un elemento complejo del órgano, aunque las tareas conferidas y las potestades adjudicadas al órgano sean simples.

Por su parte, GORDILLO, se aparta de la doctrina predominante, afirmando que no debe confundirse competencia con el “complejo de atribuciones otorgadas al órgano” o con su “aptitud de obrar”. La competencia para GORDILLO designa el conjunto de actividades que el órgano puede legítimamente realizar, y no el conjunto de actividades que puede imputarse a un órgano estatal. Distingue pues el ejercicio de la función como género, del ejercicio de la competencia como especie. Para que el acto sea válido es necesario que además de ser realizado dentro de la función que corresponde al órgano, lo sea dentro de la competencia del mismo. Lo que realice dentro de su competencia, será legítimo; lo que realice dentro o en ejercicio de la función atribuida, será estatal, pero irregular.

La competencia condiciona la validez del acto pero no su condición propia de acto estatal o no, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración.

La aptitud de obrar o ejercicio de la función deriva de que se confiere al órgano una parte de la función administrativa y ello se aprecia de acuerdo con la reconocibilidad externa del acto o hecho. La competencia deriva de las limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurídico, y regula la licitud del ejercicio de aquella función o aptitud de obrar. Por eso para GORDILLO, la competencia de un órgano será el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer, es su aptitud legal de obrar.

Podemos afirmar que, de los conceptos de competencia que nos ofrece la doctrina mayoritaria, se deduce que ésta tiene un contenido limitativo, debido a que determina los límites dentro de los cuales se mueven las personas jurídicas y sus órganos. Está ligado a un sentido de medida, se presenta como una medida de cantidad.

La competencia en Derecho Público nos lleva de la mano al concepto de capacidad, y este concepto es importante, porque la otra parte del contrato de la Administración será una persona física, que le regirá el Derecho Privado, estos sujetos de derecho, ya no nos vamos a referir a que tengan competencia, sino que hablaremos de  tengan capacidad para contratar.

La capacidad en Derecho Privado habilita a toda persona física o jurídica a realizar cualquier acto o hecho, excepto aquellos prohibidos por el ordenamiento jurídico. El principio es la capacidad, la excepción es la prohibición a texto expreso.

En Derecho Público, la competencia debe interpretarse inversamente.     El principio es la incompetencia; la excepción es la zona o área en que el Derecho Positivo admite actuar a la persona jurídica o al órgano.

          ¿Equivale la competencia en derecho público a la capacidad del derecho privado?

La capacidad y la competencia –dice MENDEZ- no tienen diferencia de naturaleza, constituyen un concepto único referido a dos situaciones diferentes que les imprimen caracteres especiales. La distinción entre capacidad y competencia está en que, la capacidad es cualidad que permite ser sujeto de derechos y obligaciones, y la competencia, es cantidad de tales derechos y obligaciones que entran en la esfera de acción de los órganos.

LAS PARTES INTERVINEINTES EN LOS CONTRATOS DE LA ADMINSITRACIÓN

En la celebración de los contratos estatales, como regla general, intervienen dos  partes, por el hecho de que los contratos son negocios jurídicos bilaterales. Una de las partes en estos contratos debe ser siempre una Administración Pública, es decir, un órgano estatal actuando en función administrativa.

Las partes como ya se afirmó, son presupuestos de los contratos celebrados por la Administración; y la intervención de la Administración como parte indisoluble de los contratos que estamos estudiando deviene una de las particularidades más sobresalientes de mismos.

Analizaremos ahora los sujetos o partes que intervienen en los contratos celebrados por la Administración, que siguiendo el procedimiento que establece el ordenamiento jurídico  conformarán el elemento esencial consentimiento.

A saber, los  mismos son: la Administración contratante y contratista o cocontratante particular, donde también analizaremos otro de los elementos esenciales de los contratos, previsto en el mencionado artículo 1261 del Código Civil, la capacidad, pero con la siguiente particularidad, cuando estudiemos este esencialísimo elemento contractual desde el punto de vista de la Administración lo denominaremos “competencia”, pero desde el punto de vista del particular si lo llamaremos “capacidad”.

CONSENTIMIENTO DE PARTES

Sabemos  que los contratos son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos. Cuando se da la concordancia entre las partes, aparece el consentimiento, que es el elemento esencialísimo de cualquier contrato.

Cuando se da la conexión de voluntades entre las partes, se concreta el consentimiento.

La voluntad administrativa no es sino la intención razonada y expresa de la Administración, de concurrir a producir un acto determinado, voluntad que se va a exteriorizar por una declaración o manifestación concreta del órgano competente.

La voluntad del Estado para poder conformar el consentimiento y así, perfeccionarse un contrato, debe exteriorizarse a través de formalidades especiales establecidas por el Derecho.

El proceso de formación de esa voluntad administrativa, presenta la particularidad de ser un procedimiento, cuyo desarrollo y particularidades están reguladas jurídicamente por normas de distinto nivel, ordenamiento en el cual no sólo se determinan los órganos administrativos que necesariamente deben intervenir en ese proceso,  sino incluso los límites y la extensión de esa participación y el valor decisorio  o de asesoramiento, de cada una de ellas.

La declaración de la voluntad administrativa así formada, debe ser hecha por el órgano competente para ello, adoptando para el caso, las formas de que debe revestírsele y que tienen por objeto concretarla y exteriorizarla de manera indubitable.

La consecuencia al hecho de que la formación y expresión de la voluntad administrativa esté jurídicamente regulada, da lugar a que en general las trasgresiones a dicho ordenamiento, se traduzcan en verdaderos vicios que afectan la validez y la eficacia de dicha voluntad.

Por su parte GARRIDO FALLA, manifiesta que el consentimiento se resuelve en una cuestión de procedimiento y competencia, concepto que incluye, asimismo, el proceso de formación del contrato como tal.

La voluntad del Estado no es libre. Para que se pueda concretar esa voluntad, se le imponen una serie de requisitos imprescindibles, y así poderse perfeccionar el contrato administrativo.

El procedimiento de formación de la voluntad contractual es aplicable  a cualquier clase de contrato de la Administración.

          ¿Cómo se forma el consentimiento?

          ¿Cómo tiene lugar el acuerdo de voluntades?

Sabemos que en la práctica, el consentimiento nunca se manifiesta en forma simultánea, sino que lo que primero ocurre, es que una parte emite una oferta, la cual podría ser aceptada  por la otra parte.

El consentimiento, o sea, el acuerdo entre las partes, puede producirse estando todas ellas presentes, o bien aun, cuando el proponente y el aceptante no estén uno en presencia del otro, caso este último,  que da lugar a la formulación del contrato “entre ausentes”.

En primer lugar, es importante tener presente lo preceptuado por el artículo 1262 del Código Civil al manifestar:

          “No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra.

          La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra.

Dice GAMARRA, que la propuesta u oferta es definida por Thur como “una declaración de voluntad recepticia por medio de la cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales, que para que éste quede cerrado basta con que el destinatario de la oferta la acepte”.

El contrato, por ser un negocio jurídico bilateral (o plurilateral), para su formación requerirá la presencia de dos o más  partes; cada una de estas partes debe manifestar su voluntad de vincularse por el negocio jurídico.

El contrato entre dos o más partes, se perfecciona mediante dos declaraciones unilaterales de voluntad, las cuales cuando son congruentes y armónicas, producen el acuerdo  que la  ley llama consentimiento.

Estas manifestaciones de voluntad, se llaman oferta o propuesta y aceptación, según el orden en que se presenten en el tiempo. La propuesta es la primera; corresponde, por tanto, a la manifestación de voluntad de la parte que asume la iniciativa, y la segunda es la aceptación.

La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la propuesta, que admite la oferta recibida, la aprueba y se conforma con ella; se trata de una segunda manifestación  de voluntad, que se enlaza con la primera para formar el consentimiento.

La propuesta y la aceptación son complementarias, y sólo su reunión o acoplamiento produce el contrato.

Dice GAMARRA, que la propuesta y aceptación deben ajustarse entre sí como las piezas de un rompecabezas.

          El artículo 1265 del Código Civil establece:

“El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica, se  perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente.

Hasta ese momento, está en libertad el proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla se hubiere comprometido a esperar  contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta o hasta que hubiera trascurrido un plazo determinado.

El que acepta el negocio, tendrá la misma libertad que el proponente, conforme al inciso anterior”.

Pues, según este artículo del Código Civil, puede ocurrir que el consentimiento se forme entre  “partes presentes” o entre “partes ausentes”.

Cuando el contrato es escrito, no hay problema, porque el acto de adjudicación es un acto unilateral de la Administración, y el contrato un acto posterior en el que intervienen  necesariamente la Administración y el adjudicatario. El problema surge  cuando  no hay contrato formal –o sea el contrato es consensual-  luego de la adjudicación.

O sea, nos referimos  a los contratos entre ausentes con el consentimiento  formado progresiva y consensualmente.

Dice MONTERO, que a diferencia de los contratos con consentimiento formado instantáneamente, en donde el momento del cruce de las voluntades está plenamente determinado, en los contratos  en donde el acuerdo de partes se llega progresivamente, aquella determinación no es muy sencilla.

El mismo autor manifiesta  que para precisar este momento se han manejado  en la legislación  cuatro sistemas.

o   Sistema de la aceptación o de la declaración: de acuerdo a este sistema el consentimiento se concluye con la sola exteriorización de la voluntad  de aceptación,  cualquiera sea la forma elegida. El contrato se concluye cuando el destinatario de la propuesta está de acuerdo con ella, por estimarla conveniente a sus  intereses (momento de la aceptación).

o   Sistema de la expedición (emisión): conforme al cual se exige, para completar el acuerdo de voluntades, la aceptación exteriorizada  y la emisión  de la misma (enviando la aceptación  a través de una carta por correo). Y lo que  determina el momento de la emisión –afirma THUR-, es la circunstancia de que no se requiera de su parte ningún acto más.

o   Sistema de la recepción: con  este  sistema, para la constitución  del consentimiento, se requiere que la aceptación llegue al proponente.

o   Sistema del conocimiento: aquí se requiere, no sólo que él destinatario recepcione la aceptación, sino  que, adicionalmente, tome conocimiento efectivo de ella.

Nuestro Código Civil regula el tema en el artículo 1265, adoptando el “sistema de la recepción”, para la existencia del consentimiento en el perfeccionamiento del contrato.

Dice  GAMARRA, que el concepto de recepción  ha sido precisado por la doctrina, refiriéndose al momento a partir del cual el destinatario está en condiciones de poder conocer la respuesta; vale decir, cuando la respuesta entra en la esfera de control del destinatario, con la consiguiente posibilidad de aprehensión por parte de éste.

Analizaremos más adelante, la influencia de este sistema de la aceptación que  fue consagrado en nuestro Código Civil en el perfeccionamiento de los contratos de la Administración.

Ahora nos referiremos a los vicios que pueden afectar a  la voluntad administrativa, y a semejanza de lo que ocurre en el Derecho Privado, se mencionan el error, el dolo y la violencia.

Con respecto al error SAYAGUÉS LASO, sostiene que afecta la voluntad administrativa cuando se refiere al objeto inmediato sobre el cual versa, mientras que el error en la apreciación de las circunstancias de hecho que originaron la decisión, deben vincularse a teoría de la causa o motivos.

DIEZ, por su parte, considera los casos de error en la persona, que invalida en el supuesto de los contratos intuitu personae; el error en el objeto, el error sobre la naturaleza  del contrato –error in negatio- o sobre la identidad de la cosa objeto de él –error in corpore y, finalmente, el error de derecho, que no puede invocarse, especialmente  por parte de la Administración.

En cuanto a la violencia, como vicio de la voluntad administrativa, el primer problema que se presenta,  es el de determinar si es posible, o no, hablar con propiedad de la existencia de tal violencia, debido a que no se comprende cómo la Administración Pública puede ser objeto de ella, cuando es precisamente la Administración la que ostenta una posición  prevaleciente,  contando incluso con medios de coerción legal.

Dice ESCOLA, que lo más lógico, resulta hablar de violencia, fuerza o intimidación, ejercida contra el funcionario o contra quienes integran el órgano administrativo que debe adoptar la decisión. Puede afirmarse que en este caso, esta violencia, fuerza o intimidación así ejercidas, vicia efectivamente la voluntad administrativa, ya que en tales  condiciones el funcionario o el órgano coaccionado no generan voluntad administrativa eficaz, máxime cuando los actos particulares del funcionario, que éste dicta en mira de su propio interés, no tienen el carácter de administrativos.

Con respecto al dolo, son aplicables, en principio, los conceptos generales que son admitidos en el Derecho Civil. Pero debemos tener presente, como lo bien dice GORDILLO, que el dolo raramente puede presentarse en el Derecho Público, por la propia estructura de la Administración, aunque invalidaría la voluntad administrativa si existiendo, fuera  esencial en relación con la declaración  administrativa.

Afirma ESCOLA, qué dos principios  deben dejarse sentados para ser aplicados, en cuanto hace a la voluntad administrativa como integradora del consentimiento en los contratos administrativos.

El primero es el que señala que el silencio de la Administración no tiene efecto alguno, ni puede dar lugar a la formación de aquel consentimiento. Ello es tanto más compresible si recordamos que, según nuestro ordenamiento jurídico, el silencio de la administración tiene efectos, en general, negativos, es decir, no actúa como afirmación, sino como negociación de una decisión  administrativa.

El segundo principio, es aquel según el cual, por regla general, la manifestación tácita de voluntad administrativa tampoco puede generar consentimiento y, por tanto, contrato administrativo.

POSICIÓN DE LA DOCTRINA CON RESPECTO A LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El Profesor GARRIDO FALLA, afirma que no hay duda de que la teoría de los elementos de la contratación administrativa se puede establecer sobre las mismas  bases que la vigente  para los contratos  civiles.    

Por su parte BERCAITZ, hace una referencia directa a los elementos propios  de los contratos de Derecho Civil y a las clasificaciones que de ellos  se han hecho.

Para DIEZ los elementos propios de los contratos administrativos resultan de vincularlos con los correspondientes del contrato civil o de Derecho Privado.

Señala ALTAMIRA, que los elementos esenciales de los contratos administrativos son los siguientes: sujetos, competencia y capacidad, consentimiento, forma, objeto, causa y régimen jurídico especial.

Para MARIENHOFF, todo contrato “administrativo” es substancial y esencialmente un acto administrativo bilateral. De ahí que las reglas fundamentales sean, por principio, aplicables a los contratos administrativos.

Existe relación  entre la posición  de MARIENHOFF y la de SAYAGUÉS LASO.

¿Existe alguna coincidencia entre las posiciones de estos grandes maestros administrativistas rioplatenses?

Recordemos la posición de SAYAGUÉS LASO, con respecto a los elementos de los contratos administrativos, dice el maestro:

          “En los contratos de la administración hallamos casi los mismos elementos que en los actos administrativos, a saber: sujetos, voluntad, contenido, causa, finalidad y procedimiento.

          “Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de los contratos  y a los procedimientos para su celebración derivados, precisamente, de intervenir dos sujetos cuyas voluntades se enlazan”.

 Y en esta estrofa  de este brillante jurista, encontramos la  diferencia de estas dos posiciones que estamos analizando.

En la posición  expuesta por Sayagués Laso, no indica de ninguna manera  que haya aceptado una plena identidad entre el acto administrativo, propiamente dicho, debido que para él es siempre y solamente, una manifestación  unilateral de voluntad de la Administración, y los contratos administrativos son bilaterales.

NO SE COINCIDE CON LA POSICION DE MARIENHOFF  POR LAS SIGUIENTES RAZONES.

Este autor manifiesta  que los contratos administrativos son actos administrativos bilaterales.

Nuestro Código Civil define al contrato en el artículo 1247 de esta manera:

          “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

En primer lugar,  tenemos por definición legal que el contrato es una convención, un acuerdo de voluntades.

Dice POTHIER, que por “convención” hay que entender “el consentimiento de dos o más partes”.

Este acuerdo de voluntades presupone la presencia de dos sujetos, entre los cuales el acuerdo tiene lugar.  

SUJETO A…………………….SUJETO B

                                               Administración                        Particular

Explica GAMARRA, que para designar a estos sujetos, cuyas voluntades forman el contrato, y entre los cuales se traba –de regla- la relación  jurídica que el contrato va a crear, la ley usa el término de parte: “una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente”.

Esta noción de “parte” que nos da la definición legal de contrato, impone clasificar al mismo dentro de la categoría de los negocios jurídicos.

Los negocios jurídicos se dividen en unilaterales  y bilaterales, tomando en cuenta el número  de partes  que intervienen en su formación. El contrato es un negocio jurídico bilateral en cuanto no hay contrato que pueda formarse con la participación de una sola persona. No podemos confundir al contrato que es un negocio jurídico bilateral, con un acto administrativo bilateral.

Sabemos que SAYAGUÉS LASO, define a los actos administrativos como  “toda declaración unilateral de voluntad de la administración, que produce efectos subjetivos”.

El Decreto nro. 500/991 en el artículo 120, define a los actos administrativos como “toda manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos”.

Según la definición de acto administrativo que da el Decreto nro. 500/91, podríamos afirmar que nuestro ordenamiento jurídico vigente, acepta la clasificación de actos administrativos unilaterales y bilaterales.

         

Pero igual, el contrato de la Administración jamás podrá considerarse un acto  administrativo bilateral, porque en él se conjugan las voluntades de dos partes, una de la Administración que sí se va a concretar indefectiblemente  por un acto administrativo, y la de un particular o varios, que pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeros, regida por el principio civilista de la autonomía de la voluntad.

Para el profesor DELPIAZZO, los elementos de los contratos administrativos serían: sujetos,  voluntad, contenido, causa, finalidad, forma y procedimiento, las mismas que para Sayagués Laso.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Es muy importante tener claro el tema de los elementos de los contratos de la Administración, porque, de acuerdo a los vicios que los puedan afectar, dependerá la legitimidad y la validez del propio  contrato.

Hay posición predominante en la doctrina del  Derecho Administrativo que afirma que los elementos de los contratos administrativos, serán los mismos  que los de  los actos administrativos, con la diferencia de la naturaleza bilateral de los primeros.

Así lo sostiene el maestro SAYAGUÉS LASO, cuando afirma que “en los contratos de la Administración hallamos casi los mismos  elementos que en los actos administrativos, a saber: sujetos,  voluntad, contenido, causa, finalidad, forma y procedimiento”.

Considero que los elementos esenciales de los contratos administrativos son los mismos de los contratos privados, previstos en nuestro Código Civil, y que para satisfacer en forma directa la exigencia del interés general, la Administración acudirá al instrumento del contrato cuando sea éste un instrumento idóneo para ello.

     El artículo 1261 de  nuestro Código Civil expresa:

“Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos siguientes:

1-   Consentimiento de partes.

2-   Capacidad legal de la parte que se obliga.

3-   Un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de la obligación.

4-   Que sea lícita la causa inmediata  de la obligación.

Esto se entenderá sin perjuicio de la solemnidad requerida por la ley en ciertos contratos.”

Los elementos de los contratos se vinculan con su perfeccionamiento, entendiendo por tal, su nacimiento a la vida jurídica, su acceso a la existencia en el mundo del derecho mediante su incorporación al ordenamiento jurídico.

Un  contrato se perfecciona cuando se dan sus elementos, que por eso suelen calificarse de esenciales, si alguno de estos elementos no  existen,  no existirá por lo tanto  el contrato, carecerá de existencia jurídica. Los elementos de un contrato serán sus componentes, todo aquello de lo cual el acto está formado, lo que lo integra o constituye, son partes del mismo, como la carne y el hueso, son intrínsecos al contrato.

Para el profesor CAJARVILLE PELLUFFO, no solamente  debemos hablar de elementos, sino también de presupuestos (en su brillante análisis, se refiere a los actos administrativos, pero considero posible  aplicar este concepto, a los contratos mismos).

Dice el citado autor, que los presupuestos del acto son circunstancias extrínsecas al acto en sí mismo, que deben existir en el momento en que el acto  se perfecciona, éstos  son ajenos al negocio, pero condicionan  su validez.

También debemos considerar lo que afirma DROMI, que los actos preparatorios de los contratos de la Administración (actos, simples actos, operaciones materiales, etc.), que se presentan necesariamente en el procedimiento administrativo precontractual, al ser separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas normas del procedimiento administrativo.