Características de los Contratos Administrativos

Las características de los contratos administrativos resultan de:

Ø El  objeto del contrato.

Ø La  participación  de un órgano estatal o de un ente público en ejercicio de la función administrativa.

Ø La adhesión.

Ø Las prerrogativas especiales de la Administración (Ejemplos: interpretación, modificación y resolución del contrato).

Ya podemos adelantar que el objeto del contrato es la obligación que por él se constituye.  Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer y/o no hacer, querida por las partes.

Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier  otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales.

Afirma Roberto DROMI que el contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinado o determinable, lícito, y ético. Las cláusulas que tengan un objeto ilícito son nulas; por ejemplo, la construcción de una servidumbre sobre bienes del dominio público sin ley que autorice a hacerla; el llamado a licitación para construir  una plaza de toros estando prohibidas las corridas; o cláusulas por las que se renuncia contractualmente a los llamados poderes de policía.

Otra característica de estos contratos, es la presencia  de la Administración como una de las partes contratantes, en todo contrato  administrativo una de las partes ha de ser necesariamente el Estado. La presencia subjetiva de la Administración  es un requisito sine qua non de estos contratos.

Con respecto a lo que he denominado como característica de los contratos administrativos como adhesión, es en lo referente a que, en estos contratos, las cláusulas esenciales de los mismos son elaboradas unilateralmente por el Estado, sin participación alguna de los particulares.

Esta particularidad refleja a que la generalidad de los contratos administrativos son contratos de adhesión.

Por lo que considero que la adhesión es una característica que sobresale en todos los contratos administrativos.

Con respecto a la característica de las prerrogativas de la Administración, que es señalada por la mayoría de la doctrina administrativista, debemos subrayar lo siguiente:     Los principios de la autonomía de la voluntad (caracterizante de los contratos privados),  e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo, debido a que es el interés público el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares.

La Administración aparece investida de una posición de superioridad jurídica y de prerrogativas en cuanto a interpretación, modificación y resolución del contrato, en virtud de las “cláusulas exorbitantes del Derecho Privado”, que éste contiene.     

Como ya afirmé, en los contratos de la Administración una de las partes es un potentior personae, o sea, un sujeto privilegiado, revestido de un poder especial que le otorga el ordenamiento jurídico para poder concretar el “interés general”.

Debido a estas particularidades, es que estos contratos tendrán la configuración de “administrativos”,  es decir, unos caracteres propios y específicos  regulados por el Derecho Administrativo.

Pero aquí, nos apartamos de la concepción clásica de los contratos administrativos, la que considera que estas cláusulas exorbitantes del Derecho Privado que caracterizan a los contratos de la Administración,  aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existirán siempre en forma virtual o implícita como resultante de la índole misma del contrato.

No debemos olvidarnos, que la existencia de una normatividad especial que regula determinados aspectos de los contratos estatales, tiene como finalidad, la necesidad de atender las exigencias especiales que presenta la Administración Pública en el tráfico jurídico. Por lo cual, no podrá aceptarse bajo ningún concepto, ninguna prerrogativa especial, si no está prevista en el ordenamiento jurídico vigente.

Concepto de Contrato Administrativo

A prósito de los Contratos del Estado, ya afirmaba correctamente Roberto DROMI, que la especialidad de los contratos celebrados por la Administración está dada por su concepto, caracterización y elementos.

A) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Ya vimos la definición que da MARIENHOFF y BERCAITZ, ahora analizaremos el concepto que da DROMI, de contrato administrativo. Dice este autor, que el contrato administrativo es toda declaración  bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de la cual una está en ejercicio de la función administrativa.     

En primer lugar, es una declaración de voluntad común; o sea, se requiere la voluntad concurrente del Estado  y de un particular.

Ya vamos a dejar asentado aquí, que los contratos administrativos no son actos administrativos bilaterales, sino que, son actos jurídicos bilaterales.

En segundo lugar, productora de efectos jurídicos, los contratos administrativos como cualquier contrato, determinan recíprocamente atribuciones y  obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de forma individual  para cada una de las partes.

En tercer lugar, una parte  necesariamente deberá ser un ente estatal. O sea, el Estado en sentido amplio: cualquiera de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial); de los organismos de creación Constitucional (Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral); cualquier Ente Autónomo o Servicio  Descentralizado, como también los Gobiernos Departamentales, pero siempre en ejercicio de la función administrativa.

En cuarto lugar, el contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público.

1 - 8 Clasificación de los Contratos Administrativos 2da parte

Podemos admitir, con respecto a los contratos administrativos, las clasificaciones aceptadas por la doctrina para los contratos de Derecho Privado.

Afirma ESCOLA, que los contratos administrativos deben clasificarse  del modo siguiente:

A - Por las partes que se obligan.

Teniendo en cuenta el número de partes que se obligan en el contrato administrativo, éstos se dividen en:

·       Unilaterales

·       Bilaterales

En los primeros, es una sola la parte que se obliga hacia la otra, sin estarle ésta a su vez obligada; en los segundos, al contrario, las partes quedan obligadas, recíprocamente, la una con la otra.

A.   Por la relación que exista entre las prestaciones.

Los contratos administrativos al igual que los contratos privados, pueden ser a título oneroso o a título gratuito.

Los contratos onerosos se configuran cuando las ventajas que se otorgan a una de las partes, le son concedidas a ésta sobre la base de una prestación que esa parte ha prometido o ha hecho a la otra.

Los contratos a título gratuito, son aquellos que dan lugar a una ventaja a favor de una de las partes, con prescindencia de toda prestación de ésta a la primera. 

Por el momento en que quedan concluidos.

Afirma ESCOLA, que la clasificación de los contratos consensuales  o reales del Derecho Privado, mantiene verdadera validez en el derecho administrativo contractual.

Los contratos son consensuales cuando quedan concluidos desde que las partes manifiestan su consentimiento, y son reales según que queden concluidos desde la tradición de la cosa sobre la cual versa el contrato.

         

C.   Por su calificación o no por la ley.

Los contratos administrativos se pueden clasificar en nominados o innominados.

La generalidad de los contratos administrativos son nominados, o sea, están  designados bajo una denominación especial por la ley y regulados  por ella en sus características y condiciones generales.

Algún sector de la doctrina, ha manifestado que en el Derecho Administrativo no es posible hablar de la existencia de contratos innominados, debido a que la actividad administrativa no es sino una actividad reglada por el orden jurídico y subordinada a él.

Pero si el interés público lo demanda, y si existen razones de buena administración, no debería negársele a la Administración la posibilidad de celebrar otros tipos o clases de contratos, y aun la de crear nuevas figuras contractuales, si así fuera necesario.

Dice ESCOLA, “la única condición que delimita el accionar de la Administración Pública  y lo restringe a sus correctos límites, es la de que al celebrar tales contratos innominados, debe obrar y mantenerse siempre dentro de su competencia, ya que ésta si, no puede ser excedida sin que quede afectada la validez del acto así concretado. Si la Administración ha obrado dentro de esa competencia legal, no hay dificultad en reconocerle validez al contrato que haya celebrado, aun cuando al realizarlo se haya apartado de los tipos designados específicamente por la ley, es decir, aun cuando haya hecho un contrato innominado”.

D.   Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de apreciación.

También los contratos administrativos pueden  ser, a su vez, conmutativos o aleatorios.

Son conmutativos, aquellos en los cuales las prestaciones que reportan a las partes que los celebran, son ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata.

Y son aleatorios, aquellos contratos en los cuales las ventajas o pérdidas que de ellos resultan para ambas partes, o al menos para una sola de ellas, dependen de un acontecimiento incierto.

La gran mayoría de los contratos administrativos son conmutativos, debido a que las prestaciones que se deben las partes están claramente estipuladas, son realmente ciertas, y pueden ser apreciadas en cualquier momento.

Sostiene ESCOLA,  que pueden existir contratos administrativos donde la Administración Pública tenga reservado el derecho a introducir variaciones en más o en menos de las prestaciones que debe cumplir su cocontratante, y que, en primer lugar, ese jus variandi está comúnmente restringido a  ciertos límites que la Administración no puede sobrepasar. Y además, se trata de alteraciones del contrato previamente pactadas, tenidas en cuenta por las partes, y que, en definitiva,  no restan a esas mismas prestaciones el carácter de ciertas y de pasibles de una inmediata y continuada prestación.

Como ejemplo de contratos administrativos aleatorios podremos citar, los juegos explotados directamente por el Estado: loterías, ruletas, quinielas, pronósticos deportivos, etc.

Pero la doctrina ha discutido y discute hasta el día de hoy, si esos contratos de juegos explotados por el Estado son o no verdaderos contratos administrativos.

Por su parte MARIENHOFF, opinaba que “tales contratos no son administrativos, sino  de derecho común, pues entiende que nada tienen que ver, directa e inmediatamente, con las funciones del Estado, con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga como administrativos en razón de su objeto, considerado como contrato de colaboración”.

Mientras que FIORINI, en la doctrina argentina  acepta que las lotería y ruletas son contratos administrativos, pero explicando que lo son, no sólo porque aplican normas de régimen administrativo, sino además porque se los explota con carácter de monopolio oficial. Afirmando este autor,  que no interesa destacar si hay o no servicio público, sino la presencia de un régimen de Derecho Administrativo.

E.   Por su dependencia o no de otro contrato.

Los contratos administrativos se distinguen en principales o accesorios.

Un contrato es principal cuando tiene existencia sin depender para ello de ningún  otro.

Pero, como bien acota ESCOLA, la práctica administrativa no desconoce la existencia de contratos administrativos accesorios cuando se quiere necesariamente otro contrato,  -el denominado principal-  como ocurre en el contrato de finaza, cuando este contrato es administrativo.

Por la circunstancia de constituir o no una unidad diferenciada.

De acuerdo a este criterio los contratos administrativos pueden clasificarse en  simples, complejos o mixtos.

F.    Por la duración del cumplimiento de las prestaciones.

Los contratos administrativos se pueden clasificar de acuerdo a la forma o duración que demanda el cumplimiento las prestaciones establecidas en el contrato en: instantáneos, sucesivos  o escalonados.

Un contrato administrativo es instantáneo cuando sus prestaciones se extinguen inmediatamente cuando se cumplen las obligaciones que nacieron de él. Por ejemplo, cuando la Administración compra papel a un particular –utilizando el procedimiento que el ordenamiento jurídico indique- con la entrega del papel por parte del particular a la Administración y ésta efectivizando el pago, el contrato administrativo se extingue: es de ejecución instantánea.

Un contrato administrativo será sucesivo o escalonado cuando las prestaciones que nacen de él, no se extinguen en forma inmediata sino que son de ejecución continuada, o sea, se ejecutan durante un prolongado lapso de tiempo. Por ejemplo,  un contrato de mantenimiento de un servicio tecnológico.

Algún sector de la doctrina clasifica a los contratos administrativos en  causados y abstractos.

En este sentido, ESCOLA afirma que, todos los contratos administrativos  deben ser causados, debiendo desecharse como jurídicamente imposible la pretendida existencia de contratos administrativos abstractos.

Por otro lado, y en lo referente a los llamados contratos de adhesión, debemos dejar bien claro, que la adhesión, en los contratos administrativos,  más que tipificar una clase de contratos, constituye más bien un modo de formación del consentimiento en todos los contratos administrativos.

1 - 7 Clasificación de los contratos Administrativos 1a parte

Existen muchas clasificaciones de los contratos de la Administración, por lo general realizadas por la doctrina, a diferencia de los contratos civiles, que su clasificación está  establecida en el Código Civil.

Los contratos de la Administración se pueden clasificar en:

·       Contratos de atribución y de colaboración.

·       Según su tipicidad.

·       Nominados e innominados.

1-    Contratos de atribución y de colaboración.

Esta clasificación se basa en las diferentes funciones que cumplen las partes en orden a sus prestaciones esenciales.

Contratos administrativos de atribución: lo fundamental es la prestación del Estado, es decir, el contratista se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que obtiene el Estado.

Contratos administrativos de colaboración: lo fundamental es la prestación que debe el particular al Estado, o sea,  el contratista privado se transforma en un colaborador  de la función administrativa.

2-    Según su tipicidad.

Se distinguen los  contratos: típicos y atípicos, y la diferencia entre ellos, radica, en la medida en que se hallen regulados o no por una disciplina concreta y detallada por la ley.

3-    Nominados e innominados

Los contratos administrativos nominados e innominados,  como afirma MONTORO PUERTO, se diferencian entre ellos en la existencia o inexistencia de “nomen juris”, sin importar el hecho de que  estén  sometidos o no a una legislación específica.

1 - 6 Naturaleza común de los Contratos de la Administración

Debido al fracaso de las teorías que trataron de justificar doctrinalmente la distinción entre contratos administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración, se trató de estudiar el tema desde la propia unidad del ordenamiento jurídico (Teoría General del Derecho) y de la personalidad unitaria de la Administración Pública, o sea, desde un punto de vista subjetivo.

Debemos tener mucho cuidado, al considerar  la autonomía del Derecho Administrativo; que no nos convirtamos en hombres tan ciegos, para no reconocer la existencia de conceptos que sobresalen al Derecho Público y al Derecho Privado, perteneciendo al Derecho en general o mejor dicho a la Teoría General del Derecho.

Es inadmisible considerar que la autonomía del Derecho Administrativo, consista en que sus instituciones sean totalmente distintas de las del Derecho Civil, y que correspondan a esferas jurídicas opuestas e irreconciliables, que no  permitan un intercambio normativo recíproco.

Dice bien ESCOBAR GIL,  que los defensores de la teoría substantivadora del contrato administrativo, en sus múltiples e inagotables  lucrubaciones jurídicas, olvidaron inexcusablemente los antecedentes históricos de la institución.

En el Derecho Francés  -como ya se vio- el surgimiento del contrato administrativo obedeció exclusivamente a razones políticas, que determinaron que las controversias  que se presentaban en torno a algunos contratos del Estado –como por ejemplo suministros al ejército, venta de bienes estatales, concesiones de obras-  fueran competencia de la justicia administrativa, como fórmula institucional para evitar el control por los tribunales ordinarios que estaban integrados por elementos del Regime Antique.

La configuración del contrato de la Administración,  no significa que sea totalmente inconductible e independiente a la figura tradicional del contrato en el Derecho Civil, lo que sucede es que, la doctrina general del contrato se modula o transforma de una manera especial en el Derecho Administrativo, debido a la posición jurídica de los entes públicos  y de sus trascendentales fines.

Debemos tener presente,  que el elemento que nos permite identificar al contrato estatal, no es el objeto, las cláusulas exorbitantes, la forma, o la jurisprudencia competente, criterios que en el pasado impulsaron la polémica en torno a las distinciones entre el contrato administrativo y el de Derecho Privado, sino la presencia subjetiva de la Administración Pública como requisito sine qua non de dicho contrato.

Dice GARCÍA DE ENTERRÍA, “si tuviéramos que ofrecer una representación gráfica expresiva de la relación entre las dos figuras –contrato civil y contrato administrativo- habría de ser, no la de dos islas  separadas y cada una suficiente sobre sí misma, sino la de dos montañas de una misma cordillera, cuya base es, y no puede dejar de ser, absolutamente común  e indiferenciada, teniendo, por otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo demás, tan obvio, y sería simplemente infantil intentar negar, que esa base común es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada elaboración técnica del Derecho Civil”.

                En nuestra posición:

Los contratos de la Administración pertenecen a la categoría del contrato, constituyen la especie de un género  que se ha formado en el Derecho Civil, lo que significa que los aspectos de estos contratos que no requieren una disciplina  especial, tendrán una  regulación común con los contratos en el Derecho Civil (ej. capacidad, objeto, causa, vicios de la voluntad, mora, modalidades del daño contractual, precontractual, etc.),  que son aspectos que más exactamente corresponden a la Teoría General del Derecho y no al Derecho Privado. En los contratos de la Administración una de las partes es un sujeto privilegiado, un potentior personae, revestido de prerrogativas o atribuciones de poder que el Derecho le otorga y limita, para realizar el interés general, lo que conlleva que el contrato adquiera una configuración administrativa; es decir, unos caracteres propios y específicos  regulados por el Derecho Administrativo.

Afirma ESCOBAR GIL, que se nos presenta la existencia de una normatividad especial que regula determinados aspectos de los contratos estatales, que tiene como finalidad, la necesidad de atender las exigencias especiales que presenta la Administración Pública en el tráfico jurídico.

VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, expresan: “que todos los contratos de la Administración tienen una serie de connotaciones propias que los diferencian de los contratos privados. Sin embargo,  estas connotaciones inciden sobre cuatro aspectos  diferentes cuya intensidad varía en cada tipo de contrato en que interviene la Administración, haciendo que la substantividad de la figura se diluya entre dos puntos máximos y mínimos, respectivamente. En el punto máximo se encuentra en  los contratos administrativos más típicos, en donde la coloración administrativa es total. En el punto mínimo se sitúan los contratos celebrados por la Administración  con sometimiento al Derecho Privado en cuanto a reglas de fondo y a la  jurisprudencia competente, aunque manteniendo la coloración administrativa en los restantes aspectos”.

Por su parte, dice ESCOBAR GIL, que  el problema fundamental que plantea el concepto del contrato de la Administración, no consiste en buscar impacientemente el criterio que lo diferencia de los demás contratos (servicio público, cláusulas exorbitantes, desigualdad  de las partes, etc.), sino en determinar las exigencias especiales  que tiene la Administración  en el tráfico jurídico, como gestora del interés colectivo primario, y que imponen la necesidad de una regulación preponderantemente ius publicista.

El único significado que se le podría atribuir a la clasificación de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración, consiste en que los primeros están disciplinados preponderantemente por el Derecho Público y que los segundos están regulados con menos intensidad por esta rama del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, unos y otros, se unifican en un régimen jurídico marcadamente ius administrativista en aspectos de gran relevancia jurídica (la competencia, los procedimientos de selección del contratista y de formación de la voluntad y el control del gasto público); lo que los diferencia esencialmente de los contratos en el Derecho Civil.

Por último, los  aspectos propios de los contratos de la Administración, que determinan la necesidad de una regulación especial, distinta de la de los contratos en el Derecho Civil, son fundamentalmente tres:

1)    La competencia y los procedimientos de celebración y formalización del contrato.

2)    El otorgamiento de privilegios y potestades públicas a la Administración, y

3)    La equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

Se trata de aspectos  que tienen una disciplina marcadamente ius publicista, que se estructura a partir de los principios del Derecho Administrativo, y que se reflejan con mayor o menor intensidad en los contratos estatales.

Por lo que ESCOBAR GIL,  afirma que “la distinción entre contratos  administrativos y de Derecho Privado de la Administración, es cuestión simplemente de gradación normativa, que discurre entre dos extremos en los que existe un mínimum y un máximun de Derecho Administrativo aplicable, en uno están los contratos que usualmente se califican de Derecho Civil, que aún así, se disciplinan por normas de Derecho Público (competencia, procedimiento de selección del contratista y de formación de la voluntad contractual, y el control del gasto público); y en el otro extremo se encuentran los contratos que tienen una regulación más intensa del Derecho Administrativo, por lo que se les considera  típicamente contratos administrativos…”. -destacado nuestro-

cláusulas exorbitantes

Al operar el fracaso de la doctrina del servicio público, pronto algunos juristas franceses como el profesor de la Universidad de París, VEDEL, acudieron al criterio de las cláusulas exorbitantes del derecho común  para asignarle la naturaleza de contrato administrativo, a aquellos acuerdos de voluntades entre la Administración y los particulares  en que existan cláusulas exorbitantes del derecho común, prescindiendo completamente de la polémica noción del servicio público.

En este terreno,  existe total unanimidad entre los distintos autores que adoptan el citado criterio, en torno al sentido en que debe dársele a la expresión “cláusulas  exorbitantes”. Sin embargo,  en términos generales, a estas cláusulas las suelen definir como aquellas estipulaciones contractuales, que tienen por objeto conferir a una de las partes derechos, o imponer obligaciones entre los particulares.

PÉQUIGNOT, señala que las cláusulas exorbitantes son las que dejan traslucir en el contrato, prerrogativas propias de la Administración Pública.

Expresa DE LAUBADÈRE, que las cláusulas exorbitantes son aquéllas que llevan la marca administrativa, por ser propias y específicas del Derecho Público, que resultan inhabituales en un contrato entre particulares.

Considera RIVERO, con una concepción más amplia, que son las cláusulas  que abarcan, tanto a las que resultan ilícitas, como a las inusuales en el ámbito de la contratación civil o comercial.

Las llamadas cláusulas exorbitantes no derivan su virtualidad jurídica o su carácter vinculante de la lex contractus, sino que tienen su fundamento en el  Derecho Positivo, como expresión de la supremacía jurídica que ostenta la Administración Pública en las relaciones jurídicas en que interviene. En efecto, las facultades de la Administración para modificar el objeto del contrato, para interpretar las cláusulas dudosas o ambiguas, para terminar anormalmente el convenio, para calificar el incumplimiento del contratista, o para imponerle una multa o  aplicarle una cláusula penal pecuniaria, etc., le son otorgadas expresa y concretamente por la ley (nada exorbitante tienen los entes públicos que ésta no les confiere), que define rigurosamente el marco jurídico  para su ejercicio (los requisitos y el procedimiento administrativo).

Por lo tanto, estas facultades son auténticas potestades públicas y no estipulaciones contractuales, y por consiguiente, instituciones de orden público, que revisten los caracteres  de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, etc. De suerte que, si la Administración Pública omite  incluirlas o pactarlas en un contrato que deba contenerlas, no por ello puede pensarse que ha renunciado a ellas, sino que se entenderán tácitamente  incorporadas a dicho contrato; lo que demuestra que existen contratos administrativos, aun cuando, no se pacten las mencionadas cláusulas en determinado contrato.

De acuerdo a la teoría francesa existen dos  clases de cláusulas exorbitantes: la primera clase, aquellas cláusulas que son  imposibles en un contrato entre los particulares, en razón a que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere en exclusividad a los entes  públicos (capacidad, la modificación o terminación, o interpretación unilateral del contrato) y la segunda clase, aquéllas que son inusuales en las convenciones de derecho privado, pero totalmente  posibles y lícitas, al no contravenir el orden público (la facultad de dirección y control de la ejecución del contrato).

En general, la casi totalidad de las cláusulas exorbitantes de derecho común, pertenecen al tipo de las inusuales; pocas son las imposibles, en virtud  de que se pueden pactar libremente por los particulares, conforme al postulado de la autonomía de la voluntad.

Pero, debemos tener bien claro, que las cláusulas exorbitantes no derivan su virtualidad jurídica o su carácter vinculante de la lex contractus, sino que tienen su fundamento en el propio Derecho Positivo, como expresión de la supremacía jurídica que ostenta la Administración en las relaciones jurídicas en que interviene  -poder de imperium del Estado-.

Como bien afirma ESCOBAR GIL, las facultades de la Administración para modificar  el objeto del contrato, para interpretar las cláusulas dudosas o ambiguas, para terminar anormalmente el contrato, para calificar el incumplimiento del contratista o para imponerle una multa o  aplicarle una cláusula penal pecuniaria, etc., le son otorgadas expresa y concretamente por ley, la que define rigurosamente  el marco jurídico para su ejercicio.

Por lo tanto, estas facultades son auténticas potestades públicas y no estipulaciones  contractuales, y por consiguiente, instituciones de orden público, que por lo tanto  revisten los caracteres de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, etc.

Pues, estas cláusulas exorbitantes al no emanar del contrato como tal, sino de la posición jurídica de la Administración y de su fin institucional, son verdaderos  poderes de naturaleza extracontractual y no de carácter contractual.

Siguiendo la afirmación de ESCOBAR GIL, es incuestionable que los efectos de las cláusulas exorbitantes operan ex lege y no  ex contractu, es decir, nacen de la ley y no de una especial configuración del contrato administrativo, esencialmente distinta de la categoría secular del contrato; por lo cual resulta inadmisible el mencionado criterio.

En caso contrario, sostiene el autor, se llegaría al absurdo de considerar que la determinación de la naturaleza y del régimen jurídico de los contratos de la Administración Pública, así como las situaciones de privilegio y subordinación que de éstos se derivan, quedarían al libre arbitrio de las partes, según se incluyeran o no las mencionadas cláusulas, lo que en realidad, tan sólo depende del ordenamiento jurídico.

Por lo que, el criterio de las cláusulas exorbitantes es superfluo y estéril, y como bien afirma Villar Palasí y Villar Ezcurra, “estas cláusulas exorbitantes no son un prius justificativo del carácter administrativo de un contrato, sino un posterius de tal  naturaleza”.

MARIENHOFF, se adhiere al criterio de la cláusula exorbitante para distinguir entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración.

Afirma este autor, que los contratos de la Administración pueden ser administrativos stricto sensu, por dos razones:

·                            Por su objeto, en cuyo caso aparejan cláusulas virtuales o implícitas exorbitantes del Derecho Privado; y

·                           Cuando no siendo “administrativos” por su objeto, contengan cláusulas “expresas” exorbitantes del Derecho Privado.

Dice MARIENHOFF, que en un contrato de la Administración, la inclusión de cláusulas explícita o implícitamente, que serían inusuales o ilícitas en  los contratos de Derecho Privado, convierten al contrato de la Administración  en un contrato “administrativo”.

No son cualquier tipo de cláusulas, sino aquéllas por las cuales  en definitiva, le reconocen a la Administración prerrogativas de poder.

Estas prerrogativas de poder no se conciben en un contrato entre personas particulares, ya que les  rige el llamado   principio de la autonomía de la voluntad.

1 - 5 Doctrina IIIra. parte

En la deseosa búsqueda de la línea divisoria entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración,  un gran sector de la doctrina administrativista, ha acudido a diversos criterios que giran en torno a determinados elementos y aspectos del contrato, tales como: la forma, el objeto, el contenido, el fin, el régimen jurídico, la jurisdicción, etc.

·       CRITERIO DE LA JURISDICCIÓN

Dice ESCOBAR,  que la razón  que propició el surgimiento de la distinción entre contratos administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración, fue de carácter eminentemente procesal, ligada a la dualidad de jurisdicciones que establecía la ley para dirimir las controversias que de estos surgieran.

Algunos autores han considerado que la clave fundamental para distinguir estas dos modalidades de gestión contractual, estriba en la jurisdicción competente, conforme a lo cual, cuando las controversias suscitadas alrededor de un contrato son del resorte de la justicia administrativa, su naturaleza será ius publicista, mientras, que cuando las diferencias se asignen a los jueces ordinarios, su naturaleza será ius privatista.

Este criterio, es también inoperante para establecer la distinción entre los dos tipos de contratación, en razón a que encierra en sí mismo una petición de principio. La distribución de competencia es la consecuencia y no la causa de la naturaleza jurídica del contrato; ésta, no se afecta ni se transforma por la jurisdicción encargada de dirimir los conflictos  que suscita el contrato en su ejecución, en virtud de que la competencia, usualmente obedece a razones metajurídicas (políticas, de conveniencia y hasta de deficiencias técnicas).

1- 4 Doctrina IIa. parte

En la deseosa búsqueda de la línea divisoria entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración,  un gran sector de la doctrina administrativista, ha acudido a diversos criterios que giran en torno a determinados elementos y aspectos del contrato, tales como: la forma, el objeto, el contenido, el fin, el régimen jurídico, la jurisdicción, etc.

·       CRITERIO DE LA FORMA 

Se pretendió encontrar en la forma de los contratos de la Administración Pública, el criterio  de distinción entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de los entes públicos.

La forma en un negocio jurídico consiste en el cause o medio de expresión de la voluntad de las partes.

Se decía que la especialidad de los contratos administrativos radicaba en que eran esencialmente formalistas, en la medida que la ley señalaba un procedimiento  y un conjunto de trámites previos a su celebración, mientras que los contratos de Derecho Privado de la Administración, eran fundamentalmente consensuales, se regían por el principio solus consensus obligat (el solo consentimiento obliga a las partes), y no requerían de formalidades para su perfeccionamiento.

 Este criterio es inadmisible por las siguientes razones:

1.    Los particulares en los negocios jurídicos que conciertan pueden acudir a distintas formalidades, a las que la ley les otorga validez jurídica, entre ellas a la licitación, como en realidad lo hacen las grandes empresas.

2.    Los contratos de Derecho Privado de la Administración también deben celebrarse con sujeción a una serie de formalidades prescriptas por la ley, por exigencias de buena administración.

3.    La falta de algunas de las formalidades necesarias para la celebración y perfeccionamiento de los contratos administrativos, en los casos previstos por la ley, no modifica o altera su naturaleza  de convertirlos en contratos de Derecho Privado.

1 - 3 Doctrina dominante

En la deseosa búsqueda de la línea divisoria entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración, un gran sector de la doctrina administrativista, ha acudido a diversos criterios que giran en torno a determinados elementos y aspectos del contrato, tales como: la forma, el objeto, el contenido, el fin, el régimen jurídico, la jurisdicción, etc.

·       CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO

La doctrina del servicio público es una construcción científica de los juristas de la Escuela de Burdeos (Duguit, Jezé, Bonnard), inspirada en buena  medida en los planteamientos elaborados por el Conseil d´Etat, con el fin de delimitar el objeto y alcance del Derecho Administrativo.

Según esta doctrina, la organización y funcionamiento de las actividades que constituyen los servicios públicos, deben regularse por el Derecho Administrativo, que es un régimen especial, diferente al derecho común y acorde a las exigencias propias de aquéllos.

Por lo tanto, cuando  el objeto de un contrato recae sobre un servicio público, éste se eleva a la categoría  de contrato administrativo, el que tiene una sustantividad propia y específica, que se plasma en un régimen jurídico especial, y que se caracteriza por la presencia de unas cláusulas exorbitantes del derecho común, es decir, de unas estipulaciones totalmente extrañas a las pactadas en los contratos entre los particulares, en razón de que llevan la marca administrativa.

Según la doctrina del servicio público, se requieren dos condiciones para la existencia de un contrato administrativo: en primer lugar, que su objeto se refiera a la ejecución de un servicio público y en segundo lugar, que en su contenido y régimen jurídico concurran cláusulas exorbitantes.

Si bien es cierto que la teoría del servicio público se presenta con una gran claridad y lógica, ésta se torna oscura y contradictoria, cuando se trata de definir el concepto de servicio público, a efectos de asignarle una naturaleza civil o administrativa a determinado contrato.

Afirma  ENTRENA CUESTA, que los autores que adoptan la teoría del servicio público, le dan a esta expresión un sentido amplio, considerando como tal, toda actividad dirigida a satisfacer una necesidad pública o cuyo fin es el interés público, lo que conlleva, a que el contrato administrativo es aquel que tiene por objeto la satisfacción de una necesidad pública o un fin  de interés público.

Dice ESCOBAR GIL,  que se trata del concepto más ambiguo, vago y confuso que se haya  formulado en todo el ámbito del Derecho Administrativo. Esta doctrina sufrió su gran crisis después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se comprobó que existían determinadas actividades que, encuadrándose dentro del concepto de servicio público (los servicios industriales y comerciales), se regulaban por el Derecho Privado, y actividades esencialmente privadas que se disciplinaban por el Derecho Público, con lo que se desvirtuó la premisa según la cual los servicios públicos se regulaban exclusivamente por el Derecho Administrativo.

Pero, tras la colosal caída de la doctrina del servicio público, el Conseil d’Etat francés se  resistió a abandonar este criterio, ratificándolo en el arrêt Bertin, mediante fallo del 20 de abril de 1956, en donde se declaró que la sola circunstancia de que el contrato tenga por objeto la ejecución misma de un servicio público era, por sí sola suficiente, para calificarlo de administrativo, sin que fuera necesario indagar si el contrato en cuestión, lleva consigo cláusulas  exorbitantes  de derecho común.

Sin embargo, posteriormente, la doctrina y luego la jurisprudencia repudiaron este criterio, como base de la construcción científica del contrato administrativo.