Otras características que creo que se deben tener en cuenta, porque hacen a la esencia de estos contratos de la Administración, son:
Ø La competencia.
Ø Los procedimientos de celebración y formalización del contrato.
Ø La equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.
Por lo cual, los caracteres de los contratos de la Administración serán:
1) El objeto del contrato.
2) La participación de un órgano estatal o de un ente público en ejercicio de la función administrativa.
3) La adhesión.
4) Las prerrogativas especiales de la Administración.
5) La competencia.
6) Los procedimientos de celebración y formalización del contrato.
7) La equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.
Este conjunto de caracteres son los que van a determinar si estamos ante un contrato de la Administración o no. Pero no debemos olvidarnos, que estos contratos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por estas particularidades, y regidos por el derecho común, en cuanto el ordenamiento jurídico no establezca un régimen especial, que será el Derecho Administrativo.
En cuanto a la normativa aplicable al régimen de compras en Uruguay, básicamente debemos aplicar el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera –T.O.C.A.F. o Texto Ordenado.
Con respecto a la evolución histórica en nuestro país CORREA FREITAS afirma, en lo referido a la contratación de la Administración que han existido cuatro etapas bien diferenciadas:
§ La primera etapa, parte de la Ley nro. 9.542 de 31 de diciembre de 1935;
§ La segunda etapa, es el Decreto del Poder Ejecutivo nro. 104/68 de 6 de febrero de 1968;
§ La tercera etapa, comienza con la aprobación de la Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal de 1986, Ley nro. 15.903 de fecha 10 de noviembre de 1987 (artículos 475 a 525).
§ La cuarta etapa, comienza con la sanción del Presupuesto Nacional, Ley nro. 16.170 de 28 de diciembre de 1990 (artículos 653 a 661).
Dice bien CORREA FREITAS, que con la sanción de esta ley, operó un trascendental cambio hacia una mayor eficiencia y una mayor transparencia en el régimen de compras del Estado, dejando de lado prejuicios, “sospechas”, trabas burocráticas, “vicios administrativos”, que perjudican al Estado, a la comunidad y a los particulares.
El profesor SAYAGUÉS LASO, en su obra titulada “La Licitación Pública”, nos dice que, con anterioridad a las normas mencionadas, ya existían leyes y decretos que se referían a la contratación administrativa en nuestro país.
Por ejemplo, la ley de 3 noviembre de 1829, norma que corresponde al período preconstitucional, es la primera disposición legal que impuso parcialmente en nuestro país, el requisito de la licitación pública. También nos hace referencia a la ley del 25 de junio de 1830 donde en el artículo 1 establecía: “Toda obra pública que sea costeada por las rentas generales o por las de cada departamento se hará por remate, a propuestas cerradas”.
Afirma bien SAYAGUÉS LASO, que de la ley de 1860 se desprende claramente de su texto, el requisito de la licitación sólo para la realización de obras públicas. Todo contrato que tuviera otro objeto, podía celebrarse directamente.
Pero el Decreto del 27 de marzo de 1872, resolvió que el aprovisionamiento de víveres y vicios de todas las fuerzas armadas, tanto en guarnición como en campaña, se hicieran por licitación.
Posteriormente a este decreto, el Poder Ejecutivo resolvió por medio de otro decreto de 15 de noviembre de 1875, que “todas las compras de equipo, armamento y demás artículos que necesite el servicio nacional, se harán por licitación pública”, ampliando el contenido de la norma anterior.
Se dispuso también, por resoluciones de los Ministerios de Gobierno y Hacienda del 19 y 20 abril de 1880, el llamado a licitación pública en la contratación de todo trabajo tipográfico que excediera de doscientos pesos.
Dice SAYAGUÉS LASO, que en muchas oportunidades se habían dejado de cumplir las disposiciones que prescribían la obligación de la licitación en la celebración de ciertos contratos. Con el objeto de terminar la corruptela, el Poder Ejecutivo reiteró varias veces el cumplimiento estricto de aquellas disposiciones.
Por decreto del 26 de agosto de 1897, se estableció:
“Artículo 1- Restablécense en toda su fuerza y vigor las disposiciones que determinan el llamado a propuestas para toda provisión de obras y gastos públicos, especialmente prescriptas por el Decreto de noviembre 12 de 1881 y circulares de abril 20 de 1880 y noviembre 24 de 1886”.
El 6 de febrero de 1911, el Poder Ejecutivo dictó un nuevo decreto, estableciendo una vez más los casos en que debía recurrirse a la licitación pública, y fijando normas bastante precisas para su tramitación.
Declara obligatoriamente la licitación “para toda obra como para toda compra o venta, cuyo importe total o anual exceda de quinientos pesos en la Capital y de doscientos en los Departamentos”. (artículo 1)
Como se podrá apreciar de la lectura del artículo 1 de este decreto del Poder Ejecutivo, se extendió el requisito de la licitación pública a casos que hasta el momento no habían sido alcanzados por las otras disposiciones legales, como ser las ventas de cosas y las adquisiciones periódicas.
Con fecha 24 de octubre de 1922, el Consejo Nacional de Administración, dictó un decreto sobre licitaciones, ampliatorio de los ya vigentes.
También el 15 de julio de 1936, el Poder Ejecutivo dictó otro decreto, repitiendo y modificando parcialmente el decreto de 1922.
Afirmaba SAYAGUÉS LASO, “a poco que se observe el derecho positivo nacional, nótase la desorientación que ha habido en esta materia y la falta de una reglamentación general de las licitaciones.
Cabe destacar, en primer término, que excepto las leyes de 1829 y 1860 y las relativas a los gobiernos municipales, todo el régimen de las licitaciones ha sido y es aún en gran parte administrativo, es decir, creado por reglamentos y decretos del propio Poder Ejecutivo, con el plausible propósito de introducir la máxima corrección y moralidad posibles en las contrataciones del Estado.”
La primera etapa de la regulación normativa de la contratación pública en nuestro país, comienza con la ley del 31 de diciembre de 1935 (Ley nro. 9.542). Como se analizó, ya existieron en nuestro país otras disposiciones legales que regularon esta materia, pero esta norma reguló quizás parcialmente, por primera vez, la contratación de la Administración.
Esta importante ley consta solamente de dos artículos que disponían:
“Artículo 1 – Es obligatoria la licitación pública de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento pata toda obra o toda inversión de fondos que exceda a la suma de quinientos pesos ($ 500), comprendiéndose en este régimen no sólo a la Administración Central, sino a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
Se exceptúan:
A) Los suministros cuya fabricación sea exclusiva de los que tienen privilegios para ello, o que no están poseídos sino por una sola persona o entidad comercial.
B) Las adquisiciones o servicios que procedan directamente del Estado, o de sus organismos industriales.
C) La compra de obras científicas o de arte.
D) Las compras o enajenaciones de obras o servicios urgentes cuando por circunstancias imprevistas no pueda esperarse el llamado a licitación y en cada caso con la autorización previa y expresa del P. Ejecutivo en Consejo de Ministros.
E) Los entes autónomos industriales podrán prescindir de los llamados a licitación pública, previa autorización del Tribunal de Cuentas, en los casos fundados que lo reclamen las necesidades de su giro.
Las licitaciones restringidas sólo podrán realizarse cuando el importe no exceda de la suma de mil quinientos pesos ($ 1.500) y para tener validez se necesita por lo menos concurran cinco proponentes.
Artículo 2 – Deróganse las disposiciones que se opongan a la presente ley”.
Como se puede apreciar de la trascripción de estos artículos, quedaron excluidos de las previsiones de esta norma legal el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral y los Municipios.
El ámbito espacial de aplicación de la Ley era el Poder Ejecutivo, los Servicios Descentralizados y los Entes Autónomos.
El principio general que establecía la Ley nro. 9.542 para la contratación administrativa era la “licitación pública”, admitiendo sí excepciones a la misma.
Esta norma legal, también preveía la “licitación restringida”, la que se podía realizar cuando el importe no excedía de mil quinientos pesos, y se necesitaban por lo menos cinco proponentes.
En síntesis, afirma bien CORREA FREITAS, en la Ley nro. 9.542 se preveía la “licitación pública”, la “licitación restringida” y la “contratación directa”.
La segunda etapa, es el Decreto del Poder Ejecutivo nro. 104/68 de 6 de febrero de 1968.
En efecto, por lo dispuesto en el artículo 213 de la Constitución, el Tribunal de Cuentas elaboró un proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, el que debía contener:
“…las normas reguladoras de la administración financiera y económica y especialmente la organización de los servicios de contabilidad y recaudación, requisitos con fines de contralor, para la adquisición y enajenación de bienes y contratación que afecten la hacienda Pública; para hacer efectiva la intervención preventiva en los ingresos, gastos y pagos; y la responsabilidad y garantía a que quedarán sujetos los funcionarios que intervienen en la gestión del patrimonio del Estado”.
El proyecto de Ley elaborado por el Tribunal de Cuentas, fue realizado en el año 1967, sobre la base del informe de la Comisión de Inversiones y Desarrollo Económico (C.I.D.E.).
El artículo 512 de la Ley nro. 13.640 de 26 de diciembre de 1967, sobre Presupuesto Nacional para el período 1968 – 1972, dispuso:
“Autorízase al Poder Ejecutivo a poner en vigencia por vía reglamentaria y con carácter experimental, de acuerdo con el Tribunal de Cuentas, las bases del sistema de registración, administración y contralor financiero, contenidas en el Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera aprobado por el Tribunal de Cuentas, dando cuenta a la Asamblea General.
Si dentro de un año a partir de la vigencia de la presente Ley no hubiere tenido aprobación legislativa dicho proyecto, el Poder Ejecutivo propondrá las modificaciones del mismo, que aconseje la experiencia de su aplicación por vía reglamentaria y de ordenanza”.
La aplicación del Decreto nro. 104/68 fue establecida por el Poder Ejecutivo con la conformidad del Tribunal de Cuentas desde el 1 de enero de 1968 y en cuanto a las normas sobre competencia para gastar y pagar y formas de contratar, se estableció que serían aplicables por todos los organismos del Estado que no se rijan por leyes especiales con regímenes más favorables.
Señala CORREA FREITAS, que el Decreto nro. 104/68, fue objeto de diversas críticas desde el punto de vista jurídico, dado que, por un lado, se cuestionó la regularidad jurídica del artículo 512 de la Ley nro. 13.640 y, por otro lado, se observó la regularidad jurídica de dicho acto administrativo reglamentario. Sosteniendo correctamente este autor, que no hubo una “delegación legislativa”, lo cual sería inconstitucional dado que como dice el aforismo romano “potestas delegata non potest delegare”, es decir que el poder delegado por el pueblo al Poder Legislativo, éste no puede delegarlo a otro Poder u órgano, salvo autorización expresa.
En el caso uruguayo, afirma CORREA FREITAS, el legislador en forma correcta, autorizó al Poder Ejecutivo a poner en vigencia, por medio del reglamento, las bases del sistema de registración, administración y contralor financiero, contenidas en el Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera aprobado por el Tribunal de Cuentas, pero el Poder Ejecutivo fue más allá de las referidas bases, y puso en vigencia el Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera.
El artículo 29 del Decreto nro. 104/968 estableció como principio general de que “todo contrato se hará por licitación pública, cuando del mismo deriven gastos, inversiones o salidas para el Estado y por remate o licitación pública cuando se deriven estradas o recursos”.
Como excepción al principio general de la licitación pública este artículo 29 previó la “licitación restringida”, el “concurso de precios”, y la “contratación directa”, procedimientos que se aplicarían según los montos o las excepciones expresamente autorizadas en el numeral 3, literal a) a m) del mencionado artículo.
Este Decreto tuvo muchas críticas, debido a su rigurosidad, pero el experimento que establecía la norma que lo ponía en práctica, duró casi veinte años, hasta que fue sustituido por la Ley nro. 15.903 de fecha 10 de noviembre de 1987.
La tercera etapa comienza con la aprobación de la Ley nro. 15.903 de fecha 10 de noviembre de 1987.
Dice CORREA FREITAS, que cuando le tocó dirigir la Oficina Nacional de Servicio Civil, propuso al Consejo de Ministros, en febrero de 1987, una serie de acciones de reforma en la Administración Pública entre las que se encontraban las referidas al régimen legal de adquisiciones del Estado, cuyas bases fueron elaboradas por el entonces Jefe de Área de la División Cargos y Salarios, Cr. Alberto Sayagués Areco.
Sobre el particular, -afirma el autor mencionado- en dicho documento se proponía como objetivos: simplificaciones de trámites; menos controles formales, y más controles de resultados; control concomitante (por auditorias delegadas); creación de dos regímenes simultáneos: a) uno, más flexible, para los organismos que operen bien; b) otro, más restrictivo, como eventual “sanción”.
Pero por razones de oportunidad, no fue posible llevar adelante las acciones propuestas, por lo que, en la Ley de Rendición de Cuentas de 1987 se incluyó la totalidad del articulado del Decreto nro. 104/968, en los artículos 450 a 592 de la Ley nro. 15.903 de 10 de noviembre de 1987.
Se mantuvo, por lo tanto, el principio general de la “licitación pública” para los contratos del Estado y la distinción entre “licitación restringida”, “concurso de precios” y “contratación directa”.
El procedimiento de contrataciones estatales que quedó establecido en nuestro país a partir de la Ley nro. 15.903 de 10 de noviembre de 1987, trajo muchos problemas, debido a que estas normas que regulaban la contratación estatal, consagraban un procedimiento lento, pesado, burocrático, lleno de controles, de sospechas y desconfianzas.
Afirma CORREA FREITAS, con respecto a esta normativa “los principios de moralidad administrativa y de la igualdad de los oferentes, llevaron a implantar un sistema de compras del Estado que no asegura la moralidad administrativa ni garantiza la igualdad de los oferentes”.
La cuarta y última etapa hasta el momento, comienza con la sanción de la Ley nro. 16.170 de 28/121990.
En la cual, los artículos 475 a 525 modifican algunos de los artículos de la Ley nro. 15.903, formándose posteriormente por obra del Poder Ejecutivo el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (Decreto nro. 194/97).
El Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, es simplemente, una compilación de normas, su creación fue contemplada en la propia Constitución.
El artículo 2 del T.O.C.A.F., regula el ámbito de aplicación del Texto Ordenado estableciendo:
“Constituye materia de la presente ley de Contabilidad y Administración Financiera los hechos, actos u operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en la Hacienda Pública.
Quedan comprendidos en la misma, en carácter de Organismos de Administración Financiero Patrimonial, sin perjuicio de las atribuciones y facultades, derechos y obligaciones que les asignen la Constitución y las leyes:
· Los Poderes del Estado,
· El Tribunal de Cuentas,
· La Corte Electoral,
· El Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
· Los Gobiernos Departamentales,
· Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados,
· En general todos los organismos, servicios y entidades estatales.
Por disposición del artículo 2, el Texto Ordenado se aplica al Estado en sentido amplio.
El T.O.C.A.F., aunque se haya aprobado por reglamento dictado por el Poder Ejecutivo jerarca en Consejo de Ministros, contiene normas de carácter legal, y por ello, el valor y la fuerza de sus disposiciones son los que surgen de su fuente: la ley.
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