CONSENTIMIENTO DE PARTES

Sabemos  que los contratos son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos. Cuando se da la concordancia entre las partes, aparece el consentimiento, que es el elemento esencialísimo de cualquier contrato.

Cuando se da la conexión de voluntades entre las partes, se concreta el consentimiento.

La voluntad administrativa no es sino la intención razonada y expresa de la Administración, de concurrir a producir un acto determinado, voluntad que se va a exteriorizar por una declaración o manifestación concreta del órgano competente.

La voluntad del Estado para poder conformar el consentimiento y así, perfeccionarse un contrato, debe exteriorizarse a través de formalidades especiales establecidas por el Derecho.

El proceso de formación de esa voluntad administrativa, presenta la particularidad de ser un procedimiento, cuyo desarrollo y particularidades están reguladas jurídicamente por normas de distinto nivel, ordenamiento en el cual no sólo se determinan los órganos administrativos que necesariamente deben intervenir en ese proceso,  sino incluso los límites y la extensión de esa participación y el valor decisorio  o de asesoramiento, de cada una de ellas.

La declaración de la voluntad administrativa así formada, debe ser hecha por el órgano competente para ello, adoptando para el caso, las formas de que debe revestírsele y que tienen por objeto concretarla y exteriorizarla de manera indubitable.

La consecuencia al hecho de que la formación y expresión de la voluntad administrativa esté jurídicamente regulada, da lugar a que en general las trasgresiones a dicho ordenamiento, se traduzcan en verdaderos vicios que afectan la validez y la eficacia de dicha voluntad.

Por su parte GARRIDO FALLA, manifiesta que el consentimiento se resuelve en una cuestión de procedimiento y competencia, concepto que incluye, asimismo, el proceso de formación del contrato como tal.

La voluntad del Estado no es libre. Para que se pueda concretar esa voluntad, se le imponen una serie de requisitos imprescindibles, y así poderse perfeccionar el contrato administrativo.

El procedimiento de formación de la voluntad contractual es aplicable  a cualquier clase de contrato de la Administración.

          ¿Cómo se forma el consentimiento?

          ¿Cómo tiene lugar el acuerdo de voluntades?

Sabemos que en la práctica, el consentimiento nunca se manifiesta en forma simultánea, sino que lo que primero ocurre, es que una parte emite una oferta, la cual podría ser aceptada  por la otra parte.

El consentimiento, o sea, el acuerdo entre las partes, puede producirse estando todas ellas presentes, o bien aun, cuando el proponente y el aceptante no estén uno en presencia del otro, caso este último,  que da lugar a la formulación del contrato “entre ausentes”.

En primer lugar, es importante tener presente lo preceptuado por el artículo 1262 del Código Civil al manifestar:

          “No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra.

          La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra.

Dice GAMARRA, que la propuesta u oferta es definida por Thur como “una declaración de voluntad recepticia por medio de la cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales, que para que éste quede cerrado basta con que el destinatario de la oferta la acepte”.

El contrato, por ser un negocio jurídico bilateral (o plurilateral), para su formación requerirá la presencia de dos o más  partes; cada una de estas partes debe manifestar su voluntad de vincularse por el negocio jurídico.

El contrato entre dos o más partes, se perfecciona mediante dos declaraciones unilaterales de voluntad, las cuales cuando son congruentes y armónicas, producen el acuerdo  que la  ley llama consentimiento.

Estas manifestaciones de voluntad, se llaman oferta o propuesta y aceptación, según el orden en que se presenten en el tiempo. La propuesta es la primera; corresponde, por tanto, a la manifestación de voluntad de la parte que asume la iniciativa, y la segunda es la aceptación.

La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la propuesta, que admite la oferta recibida, la aprueba y se conforma con ella; se trata de una segunda manifestación  de voluntad, que se enlaza con la primera para formar el consentimiento.

La propuesta y la aceptación son complementarias, y sólo su reunión o acoplamiento produce el contrato.

Dice GAMARRA, que la propuesta y aceptación deben ajustarse entre sí como las piezas de un rompecabezas.

          El artículo 1265 del Código Civil establece:

“El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica, se  perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente.

Hasta ese momento, está en libertad el proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla se hubiere comprometido a esperar  contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta o hasta que hubiera trascurrido un plazo determinado.

El que acepta el negocio, tendrá la misma libertad que el proponente, conforme al inciso anterior”.

Pues, según este artículo del Código Civil, puede ocurrir que el consentimiento se forme entre  “partes presentes” o entre “partes ausentes”.

Cuando el contrato es escrito, no hay problema, porque el acto de adjudicación es un acto unilateral de la Administración, y el contrato un acto posterior en el que intervienen  necesariamente la Administración y el adjudicatario. El problema surge  cuando  no hay contrato formal –o sea el contrato es consensual-  luego de la adjudicación.

O sea, nos referimos  a los contratos entre ausentes con el consentimiento  formado progresiva y consensualmente.

Dice MONTERO, que a diferencia de los contratos con consentimiento formado instantáneamente, en donde el momento del cruce de las voluntades está plenamente determinado, en los contratos  en donde el acuerdo de partes se llega progresivamente, aquella determinación no es muy sencilla.

El mismo autor manifiesta  que para precisar este momento se han manejado  en la legislación  cuatro sistemas.

o   Sistema de la aceptación o de la declaración: de acuerdo a este sistema el consentimiento se concluye con la sola exteriorización de la voluntad  de aceptación,  cualquiera sea la forma elegida. El contrato se concluye cuando el destinatario de la propuesta está de acuerdo con ella, por estimarla conveniente a sus  intereses (momento de la aceptación).

o   Sistema de la expedición (emisión): conforme al cual se exige, para completar el acuerdo de voluntades, la aceptación exteriorizada  y la emisión  de la misma (enviando la aceptación  a través de una carta por correo). Y lo que  determina el momento de la emisión –afirma THUR-, es la circunstancia de que no se requiera de su parte ningún acto más.

o   Sistema de la recepción: con  este  sistema, para la constitución  del consentimiento, se requiere que la aceptación llegue al proponente.

o   Sistema del conocimiento: aquí se requiere, no sólo que él destinatario recepcione la aceptación, sino  que, adicionalmente, tome conocimiento efectivo de ella.

Nuestro Código Civil regula el tema en el artículo 1265, adoptando el “sistema de la recepción”, para la existencia del consentimiento en el perfeccionamiento del contrato.

Dice  GAMARRA, que el concepto de recepción  ha sido precisado por la doctrina, refiriéndose al momento a partir del cual el destinatario está en condiciones de poder conocer la respuesta; vale decir, cuando la respuesta entra en la esfera de control del destinatario, con la consiguiente posibilidad de aprehensión por parte de éste.

Analizaremos más adelante, la influencia de este sistema de la aceptación que  fue consagrado en nuestro Código Civil en el perfeccionamiento de los contratos de la Administración.

Ahora nos referiremos a los vicios que pueden afectar a  la voluntad administrativa, y a semejanza de lo que ocurre en el Derecho Privado, se mencionan el error, el dolo y la violencia.

Con respecto al error SAYAGUÉS LASO, sostiene que afecta la voluntad administrativa cuando se refiere al objeto inmediato sobre el cual versa, mientras que el error en la apreciación de las circunstancias de hecho que originaron la decisión, deben vincularse a teoría de la causa o motivos.

DIEZ, por su parte, considera los casos de error en la persona, que invalida en el supuesto de los contratos intuitu personae; el error en el objeto, el error sobre la naturaleza  del contrato –error in negatio- o sobre la identidad de la cosa objeto de él –error in corpore y, finalmente, el error de derecho, que no puede invocarse, especialmente  por parte de la Administración.

En cuanto a la violencia, como vicio de la voluntad administrativa, el primer problema que se presenta,  es el de determinar si es posible, o no, hablar con propiedad de la existencia de tal violencia, debido a que no se comprende cómo la Administración Pública puede ser objeto de ella, cuando es precisamente la Administración la que ostenta una posición  prevaleciente,  contando incluso con medios de coerción legal.

Dice ESCOLA, que lo más lógico, resulta hablar de violencia, fuerza o intimidación, ejercida contra el funcionario o contra quienes integran el órgano administrativo que debe adoptar la decisión. Puede afirmarse que en este caso, esta violencia, fuerza o intimidación así ejercidas, vicia efectivamente la voluntad administrativa, ya que en tales  condiciones el funcionario o el órgano coaccionado no generan voluntad administrativa eficaz, máxime cuando los actos particulares del funcionario, que éste dicta en mira de su propio interés, no tienen el carácter de administrativos.

Con respecto al dolo, son aplicables, en principio, los conceptos generales que son admitidos en el Derecho Civil. Pero debemos tener presente, como lo bien dice GORDILLO, que el dolo raramente puede presentarse en el Derecho Público, por la propia estructura de la Administración, aunque invalidaría la voluntad administrativa si existiendo, fuera  esencial en relación con la declaración  administrativa.

Afirma ESCOLA, qué dos principios  deben dejarse sentados para ser aplicados, en cuanto hace a la voluntad administrativa como integradora del consentimiento en los contratos administrativos.

El primero es el que señala que el silencio de la Administración no tiene efecto alguno, ni puede dar lugar a la formación de aquel consentimiento. Ello es tanto más compresible si recordamos que, según nuestro ordenamiento jurídico, el silencio de la administración tiene efectos, en general, negativos, es decir, no actúa como afirmación, sino como negociación de una decisión  administrativa.

El segundo principio, es aquel según el cual, por regla general, la manifestación tácita de voluntad administrativa tampoco puede generar consentimiento y, por tanto, contrato administrativo.