Es la otra parte para que se forme la voluntad
contractual en el contrato de la Administración.
Pueden ser oferentes, licitadores, futuros contratistas de la Administración,
las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, con
domicilio dentro o fuera del territorio de la República.
El artículo 43 del T.O.C.A.F. (Uruguay),
establece la regla de que la capacidad para contratar con la Administración se
apreciará de acuerdo al derecho común, esto es, el Derecho Privado.
Además, este artículo consagra
una serie de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades para contratar con
la Administración.
El artículo 43 establece:
“Están capacitados para
contratar con el Estado, las personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el
derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición que
expresamente se lo impida o en los siguientes casos:
1) Ser funcionario público
dependiente de los organismos de la Administración contratante, no siendo de
recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firmas, empresas o
entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección
o dependencia. No obstante, en este último caso, tratándose de funcionarios que
no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de
adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia
de esa circunstancia.
2) Haber sido declarado en
quiebra o liquidación, o estar en concurso de acreedores, en tanto no se
obtenga la correspondiente rehabilitación.
3) Por incumplimiento de
contratos anteriores, que hayan generado responsabilidad civil, o
cualquier otra circunstancia que haya motivado su exclusión del registro de
proveedores, particular o general del Estado.
4) Carecer de habitualidad en el
comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por
tratarse de firmas o empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad.”
Este artículo establece que, para poder contratar con el Estado, lo que
se tiene que determinar es la existencia de capacidad contractual de parte del
cocontratante, a diferencia de la Administración que se debe tener
competencia. Pueden contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que tengan la capacidad jurídica que señala el Derecho Común. O
sea, el legislador nos remite para determinar la capacidad contractual de
los cocontratantes de la Administración, a las normas del Derecho Común,
es decir, a las normas de capacidad contenidas en el Código Civil y demás
normas concordantes.
Dice DELPIAZZO, “para la determinación de quién puede
contratar con una Administración Pública hay que acudir en primer término a las
reglas del Derecho Común, en orden a la determinación de la capacidad. Además,
en segundo lugar, es necesario comprobar el cumplimiento de los otros
requisitos que la ley puede establecer, y finalmente que no se verifique
ninguna situación de prohibición, incompatibilidad u otro tipo de inhabilidad
respecto al sujeto de que se trate”.
El requisito de la capacidad legal de los contratistas en el Derecho
Contractual Administrativo, se rige íntegramente por los principios y normas
del Derecho Privado.
La capacidad a la que se refiere la norma transcripta, no es la capacidad
jurídica o de goce, que es un atributo propio de la personalidad jurídica que
ostentan todos los sujetos de derecho, sino la capacidad legal o de
ejercicio, que está consagrada como una técnica de protección de la autonomía
de la voluntad privada.
La regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces (art. 1278 C.C.).
Por lo tanto, la capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción y no hay
incapacidad sin ley que lo establezca.
Y, según el Código Civil, son absolutamente incapaces los impúberes, los
dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Tratándose de sociedades comerciales, conforme al principio de la especialidad
que consagra nuestro Derecho Comercial, la capacidad se circunscribirá al
desarrollo de la empresa o actividad prevista en su propio objeto.
El contrato estatal celebrado por persona natural o jurídica incapaz, es
absolutamente nulo por contravenir una prohibición legal.
La capacidad de obrar no es suficiente para que una persona pueda contratar con
una entidad estatal, es necesario también que no se encuentre afectada por una
prohibición legal.
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