En el ámbito de la contratación
administrativa, genéricamente se conoce como consorcio: un acuerdo de
voluntades mediante el cual dos o más personas (naturales o jurídicas),
se unen para preparar, celebrar y ejecutar solidariamente un contrato con una
entidad estatal, cuyo objeto normalmente, consiste en el desarrollo de un
proyecto de interés público, como el suministro de bienes, la prestación
de servicios, o la construcción, o administración o explotación de una obra.
Los consorcios en nuestro
ordenamiento jurídico están definidos y regulados en la Ley de Sociedades
Comerciales Nro. 16.060. El artículo 501 de la
Ley de Sociedades Comerciales establece:
“El consorcio se constituirá
mediante contrato entre dos o más personas, físicas o jurídicas, por el cual se
vincularán temporalmente para la realización de una obra, la prestación de
determinados servicios o el suministro de ciertos bienes.
El consorcio no estará destinado
a obtener y distribuir ganancias entre los partícipes sino a regular las
actividades de cada uno de ellos.
No tendrá personalidad jurídica. Cada integrante deberá desarrollar la
actividad en las condiciones que se prevean, respondiendo personalmente frente
al tercero por las obligaciones que contraiga en relación con la parte de la
obra, servicios o suministros a su cargo, sin solidaridad, salvo pacto en
contrario.”
Afirma XAVIER DE MELLO: “esta norma califica al negocio constitutivo del
consorcio como un contrato, lo cual parecería eliminar cualquier discusión
posible respecto de la naturaleza jurídica de aquél. Sin embargo, la referencia
que efectúa dicho artículo a la “constitución” del consorcio sugiere que, al
igual que en el caso de las sociedades comerciales, estamos en presencia de
algo más que un contrato”.
“...lo que se ha de constituir no
es un ente con personalidad jurídica diferenciada, sino sólo una especial
organización jurídica – económica, dotada de mecanismos propios destinados a
asegurar:
1) La
representación unificada de los consorciados para la celebración de un contrato
con un tercero, por el cual se obligarán con éste a la realización de una obra,
la prestación de determinados servicios o el suministro de ciertos bienes.
2) La coordinación
de las prestaciones que cada uno de ellos se comprometa a efectuar como
consecuencia de dicho contrato”.
El artículo 502 de Ley de Sociedades Comerciales establece:
“El contrato de consorcio se instrumentará por
escrito y deberá contener:
1) Lugar y fecha del otorgamiento e
individualización de los otorgantes.
2) Su denominación, con el
aditamento “Consorcio”.
3) Su objeto, duración y
domicilio.
4) La determinación de la
participación de cada contratante en el negocio a celebrar o los criterios para
determinarla, así como de sus obligaciones específicas y responsabilidades.
5) Normas sobre administración,
representación de sus integrantes y control del consorcio y de aquéllos, en
relación con el objeto del contrato.
6) Forma de deliberación sobre los
asuntos de interés común, estableciéndose el número de votos que corresponda a
cada partícipe.
7) Condiciones de administración de
nuevos integrantes, causas de exclusión o alejamiento de partícipes
y normas para la cesión de las participaciones de los miembros.
8) Contribución de cada integrante
para los gastos comunes, si existieran.
9) Sanciones por el incumplimiento
de las obligaciones de los miembros.
¿El no otorgamiento del contrato de consorcio en un documento escrito,
constituye la nulidad del mismo?
En doctrina existen diferentes posiciones al respecto:
1) Algunos autores sostienen la
“tesis de la solemnidad”, y consideran que la consecuencia de incumplir con una
formalidad impuesta por el legislador no podría ser otra consecuencia, sino la
nulidad absoluta.
2) Otros autores, niegan la posibilidad de
considerar al documento escrito como una solemnidad, y se basan en que
ésta no puede existir sin ley que la establezca, debido a que “el
consensualismo es la regla y la solemnidad es la excepción y no hay solemnidad
sin ley que la establezca”.
3) La doctrina moderna, y entre otros Gamarra, han
agregado a la clasificación bipartita tradicional de requisitos de forma “ad
solemnitatem” y “ad probationem”, los
llamados requisitos “ad regularitatem”, que serían aquellos
cuya omisión no produce nulidad ni impide la prueba, sino que
determina que la eficacia del acto irregular sea menor a la que el mismo acto
hubiera poseído, de haberse llenado los requisitos de forma correspondientes.
El artículo 502 que estamos analizando, establece que el contrato de
consorcio: “se instrumentará por escrito” y “deberá contener” las
menciones que el mismo artículo enumera.
La ley, consagra un conjunto de “requisitos de forma” de manera
imperativa, pero sin disponerse cuál ha de ser la consecuencia de su
omisión. La norma no dice que la consecuencia es la nulidad, ni la
imposibilidad de probar por otros medios, ni la irregularidad.
No debemos olvidar, que la doctrina mayoritaria en materia civil, considera que
la solemnidad es creada por el legislador como un medio de promover una mayor
reflexión de los contratantes respecto de la gravedad o importancia del acto que
se proponen realizar, lo cual es muy valorado en los casos en que el
contrato es título hábil para transferir el dominio, y en especial, cuando el
contrato recae sobre bienes inmuebles.
En definitiva, coincido con la conclusión de XAVIER DE MELLO, que la omisión en cumplir los requisitos de forma
mencionados (documento escrito y constancias obligatorias) no determinan la
nulidad del contrato de consorcio, ni impiden probar su
existencia, ni determinan la irregularidad del consorcio, sino que
sólo constituyen un impedimento insalvable para su inscripción y publicación,
con la consiguiente e indirecta consecuencia de que dicho contrato no
resultará oponible a terceros.
El artículo
503 de la Ley en análisis establece:
“El contrato de consorcio y
sus modificaciones se inscribirán en el Registro Público de Comercio, debiendo
publicarse un extracto que contendrá la denominación, la
individualización de sus integrantes, el objeto, la duración, el domicilio y
los datos referentes a su inscripción”.
También en este artículo, la ley utiliza un giro imperativo para
referirse a la inscripción del contrato de consorcio en el Registro
Público de Comercio y a la publicación de un extracto del mismo.
No hay comentarios:
Publicar un comentario