CRITERIO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

 En la actualidad, gran parte de la doctrina administrativista, encuentra en la posición jurídica  que adoptan las partes en los contratos de la Administración, el criterio de distinción entre las dos modalidades de contratación pública, al considerar que lo esencial  en los contratos  administrativos, que marca su diferencia con los contratos privados, es la supremacía jurídica que ostentan los entes públicos sobre  los particulares, o la subordinación jurídica del contratista respecto de la Administración, lo que se traduce en una profunda desigualdad entre las partes.

Esta teoría se funda en la ficción de la doble personalidad jurídica del Estado surgida como consecuencia del ius exorbitans de los derechos del Príncipe, que se plasmó a lo largo de más de ocho siglos en muy diversos sistemas jurídicos.

En desarrollo de la ficción de la doble personalidad del Estado, se consideró que la Administración Pública, al celebrar contratos, actuaba de dos maneras: como persona jurídica de derecho público revestida de prerrogativas o atributos de poder, y como persona jurídica de derecho privado en un pie de igualdad con los demás ciudadanos; lo que en consecuencia, conllevaba a la coexistencia de dos clases de contratos de distinta naturaleza jurídica.

Esta teoría no es de recibo en el Derecho Moderno y adolece de graves y profundas inconsistencias que la tornan  inoperante para justificar la fórmula dual de la contratación administrativa:

1-   Es erróneo partir de la ficción de la doble personalidad jurídica del Estado, en razón de que la Administración es para el Derecho una sola persona jurídica.

2-   Este criterio parte de una premisa totalmente inadmisible, que es la de división del Derecho Público y el Derecho Privado.

Se trata de una visión simplista del Derecho, que se encuentra hoy en día, totalmente superada por la Ciencia Jurídica, que no acepta el artilugio, según el cual, las relaciones jurídicas que crean los preceptos de Derecho Público son de subordinación –superioridad del Estado sobre los particulares- mientras que las relaciones  jurídicas  que emanan  de las disposiciones de Derecho Privado son de coordinación –igualdad entre las partes-. Esto, en razón a que, como señala BERCAITZ, existen numerosas  normas con estructura de subordinación que son de Derecho Privado (patria potestad, tutela, curatela, etc.), y normas con estructura de coordinación que son de Derecho Público (el Derecho de los Tratados Internacionales)

No debemos olvidarnos, que el  ordenamiento jurídico es un sistema unitario, lo que implica que las distintas instituciones del Derecho (contratos, derechos reales, responsabilidad civil del Estado), se regulan con distinta medida  tanto por el Derecho Público y el Derecho Privado, según las circunstancias.

¿En qué consiste esa supremacía o subordinación jurídica?

Simplemente, es un conjunto de privilegios y potestades que el ordenamiento jurídico le confiere a la Administración, como  titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público de la comunidad.

Pero BERCAITZ, reconoce que esta subordinación o desigualdad jurídica “tiene su origen en la autoridad o el poder de que se halla investida la Administración”, es decir, en un poder extracontractual.

 Por lo tanto, dice ESCOBAR GIL, que esta subordinación o desigualdad jurídica, al proceder de una situación extracontractual, carece de fuerza para transformar la esencia misma  del contrato, en el que se manifiesta una maravillosa equivalencia económica de las prestaciones recíprocas, como consecuencia de la naturaleza intrínseca de la institución contractual. Razón por la cual, FORSTHOFF conceptúa que en el contrato de Derecho Público, la condición de las partes es irrelevante.