CRITERIO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

 En la actualidad, gran parte de la doctrina administrativista, encuentra en la posición jurídica  que adoptan las partes en los contratos de la Administración, el criterio de distinción entre las dos modalidades de contratación pública, al considerar que lo esencial  en los contratos  administrativos, que marca su diferencia con los contratos privados, es la supremacía jurídica que ostentan los entes públicos sobre  los particulares, o la subordinación jurídica del contratista respecto de la Administración, lo que se traduce en una profunda desigualdad entre las partes.

Esta teoría se funda en la ficción de la doble personalidad jurídica del Estado surgida como consecuencia del ius exorbitans de los derechos del Príncipe, que se plasmó a lo largo de más de ocho siglos en muy diversos sistemas jurídicos.

En desarrollo de la ficción de la doble personalidad del Estado, se consideró que la Administración Pública, al celebrar contratos, actuaba de dos maneras: como persona jurídica de derecho público revestida de prerrogativas o atributos de poder, y como persona jurídica de derecho privado en un pie de igualdad con los demás ciudadanos; lo que en consecuencia, conllevaba a la coexistencia de dos clases de contratos de distinta naturaleza jurídica.

Esta teoría no es de recibo en el Derecho Moderno y adolece de graves y profundas inconsistencias que la tornan  inoperante para justificar la fórmula dual de la contratación administrativa:

1-   Es erróneo partir de la ficción de la doble personalidad jurídica del Estado, en razón de que la Administración es para el Derecho una sola persona jurídica.

2-   Este criterio parte de una premisa totalmente inadmisible, que es la de división del Derecho Público y el Derecho Privado.

Se trata de una visión simplista del Derecho, que se encuentra hoy en día, totalmente superada por la Ciencia Jurídica, que no acepta el artilugio, según el cual, las relaciones jurídicas que crean los preceptos de Derecho Público son de subordinación –superioridad del Estado sobre los particulares- mientras que las relaciones  jurídicas  que emanan  de las disposiciones de Derecho Privado son de coordinación –igualdad entre las partes-. Esto, en razón a que, como señala BERCAITZ, existen numerosas  normas con estructura de subordinación que son de Derecho Privado (patria potestad, tutela, curatela, etc.), y normas con estructura de coordinación que son de Derecho Público (el Derecho de los Tratados Internacionales)

No debemos olvidarnos, que el  ordenamiento jurídico es un sistema unitario, lo que implica que las distintas instituciones del Derecho (contratos, derechos reales, responsabilidad civil del Estado), se regulan con distinta medida  tanto por el Derecho Público y el Derecho Privado, según las circunstancias.

¿En qué consiste esa supremacía o subordinación jurídica?

Simplemente, es un conjunto de privilegios y potestades que el ordenamiento jurídico le confiere a la Administración, como  titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público de la comunidad.

Pero BERCAITZ, reconoce que esta subordinación o desigualdad jurídica “tiene su origen en la autoridad o el poder de que se halla investida la Administración”, es decir, en un poder extracontractual.

 Por lo tanto, dice ESCOBAR GIL, que esta subordinación o desigualdad jurídica, al proceder de una situación extracontractual, carece de fuerza para transformar la esencia misma  del contrato, en el que se manifiesta una maravillosa equivalencia económica de las prestaciones recíprocas, como consecuencia de la naturaleza intrínseca de la institución contractual. Razón por la cual, FORSTHOFF conceptúa que en el contrato de Derecho Público, la condición de las partes es irrelevante.

ORDENADORES DE GASTOS.

El Texto Ordenado de la Contabilidad y Administración Financiera –T.O.C.A.F.-,  establece dos tipos de ordenadores en el Estado: los de gastos y los de pagos. Los ordenadores de gastos son los órganos  competentes para dictar actos administrativos por los cuales se contraen compromisos con el Estado.

          El artículo 14 del T.O.C.A.F., dice que:

“Constituyen compromiso los actos administrativos dictados por la autoridad competente, que disponen definitivamente la asignación presupuestal o parte de ella, a la finalidad enunciada en la misma. Los compromisos deberán  ser referidos, por su concepto e importe, a la asignación presupuestal que debe  afectarse para su cumplimiento. Para los gastos cuyo monto recién pueda conocerse en el momento de la liquidación el compromiso estará dado por la suma que resulte de ésta”.

Dice bien DELPIAZZO, que la ley define al compromiso como un acto administrativo dictado por  la autoridad competente, con lo que aparece asociado al concepto de competencia para comprometer el gasto respectivo.

Los ordenadores de gastos se clasifican en primarios y secundarios. Los primarios se definen y enumeran en los artículos 26 y 27 del TOCAF, y los secundarios en los artículos 28 y 29 del Texto Ordenado. En la terminología habitual, los ordenadores son los jerarcas, de diversos grados, que actúan de acuerdo a los límites impuestos por las normas.

El artículo 26 del T.O.C.A.F. establece:

          “Son ordenadores primarios de gastos, hasta el límite de la asignación presupuestal, los jerarcas máximos de toda Administración, cualquiera sea su naturaleza jurídica”.

El límite del ordenador primario  para comprometerse en los gastos de funcionamiento  o de inversiones, será hasta la asignación de presupuesto respectiva. Así lo establece el referido artículo: “Estos ordenadores primarios podrán ordenar gastos por cualquier monto hasta el límite de la asignación presupuestal respectiva”.

Dice DELPIAZZO, que la expresión “jerarca máximo” del artículo 26 del Texto Ordenado,  está aludiendo al órgano que se ubica en la cúspide de la Administración respectiva, o sea, aquel por encima del cual no existe otro.

Y que la referencia a “toda Administración” con mayúscula, significa que se está refiriendo a la Administración en sentido subjetivo, para individualizar a toda persona pública estatal que actúa a través de sus órganos en el ejercicio  de la función administrativa.

Cuando el legislador manifiesta en el artículo en análisis “toda Administración  cualquiera sea su naturaleza jurídica”, se refiere cualquiera sea la naturaleza de la Administración, sea centralizada o descentralizada, tanto por razón territorial o funcional.

Luego, el artículo 27 del T.O.C.A.F., establece cuales son los ordenadores primarios dentro de nuestro sistema orgánico estatal:

          “En especial son ordenadores primarios:

a) En la Presidencia  de la República, el Presidente actuando por sí.

b) En el Poder Ejecutivo, el Presidente actuando en acuerdo con el Ministro o Ministros  respectivos o actuando en Consejo de Ministros en su caso.

c) En el Poder Legislativo, el Presidente  de la Asamblea General y los Presidentes de cada Cámara en su caso.

d) En el Poder Judicial, la Suprema Corte de Justicia.

e) La Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

f) En los Gobiernos Departamentales, el Intendente Municipal  y el Presidente de la Junta Departamental, cada uno dentro de sus competencias.

g) En la Administración autónoma y descentralizada, los Directorios, Consejos Directivos o Directores Generales de cada uno de estos organismos o entes públicos.

Estos ordenadores primarios  podrán ordenar gastos por cualquier monto hasta el límite de la asignación presupuestal respectiva.

Cuando el ordenador primario sea un órgano colegiado, la competencia de ordenar el gasto será del mismo actuando en conjunto, pero la representación a efectos de la firma del compromiso u orden respectiva será de su presidente, o en su defecto de miembro o miembros  que designe dicho órgano en su oportunidad”.

El artículo 28 del T.O.C.A.F. define quienes son los ordenadores secundarios, pues según el legislador:

“Son ordenadores secundarios de gastos, los titulares de órganos sometidos a jerarquía, a quienes se asigne competencia para disponer gastos por una norma objetiva de Derecho”.

Este concepto de ordenadores secundarios que da el artículo 28 del Texto Ordenado, nos introduce a la noción de subordinación al referirse “los titulares de órganos sometidos a jerarquía”.

La jerarquía  es la relación  jurídica que vincula entre sí a los órganos de  administración y los funcionarios mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción.

Para MENDEZ, la misma es una relación técnica interna de naturaleza administrativa, que asegura la unidad estructural y funcional mediante el ejercicio de poderes de subordinación.

Por lo que la subordinación será el nexo radical del poder, que ha quedado con grado variable en el orden interno de la organización estática y se aplica, más  que como una relación en sentido individual o personal, como consecuencia de la sujeción física en que se hallan las distintas porciones del Estado.

Afirma MENDEZ, que la subordinación constituye el aspecto negativo de la relación jerárquica, el deber específico de las entidades sometidas a ella, positivamente, esto es, mirada desde los órganos superiores, se manifiesta como supremacía.

Además se establece que ese órgano subordinado, cualquiera sea la posición  que ocupe  dentro del organismo, será ordenador  secundario en la medida en que se le asigne competencia para gastar por una norma  objetiva de Derecho.

El legislador está aplicando en esta disposición el concepto de desconcentración, definido como la atribución de poderes propios de decisión en una o más materias a un órgano sometido a jerarquía.

Dice CAJARVILLE PELUFFO, que cuando las normas jurídicas consagran la desconcentración, el sistema  jerarquizado –centralizado o descentralizado- se altera en su funcionamiento, pero no en su estructura. Esa alteración funcional consiste en que, mientras en la concentración todos los poderes de administración radican en el jerarca, quien dicta por ende todos los actos administrativos necesarios para cumplir los cometidos atribuidos al sistema, con la desconcentración aparece la posibilidad de que ciertos actos jurídicos administrativos los dicte un órgano subordinado.

          La  desconcentración  puede asumir dos modalidades:

1.                                                                                             Desconcentración privativa: la atribución de competencia al subordinado puede acarrear la privación de la misma al jerarca, de manera que él o los actos a que refiera sólo podrá dictarlos el subordinado y no el jerarca. Se trata de un poder propio y privativo de decisión que se le atribuye al subordinado.

Solamente en esa materia se ven limitados los poderes del jerarca, por lo que no podrá avocar la decisión del subordinado, y sólo podrá conocer ulteriormente lo actuado en base a la consideración de un eventual recurso jerárquico. Por lo que nunca supone una ruptura absoluta del vínculo jerárquico.

Afirma ROTONDO, que la atribución al subordinado debe ser restringida, porque de otro modo, el poder de mando del jerarca quedaría virtualmente desnaturalizado.

2. Desconcentración no privativa o impropia: es cuando se le atribuye a un órgano subordinado una potestad propia de decisión en determinada materia, pero sin privar de idéntica potestad al jerarca.

En esta desconcentración existe una competencia alternativa o concurrente, entendiendo por tal la atribución de una misma competencia a dos o más órganos que pueden ejercerla individual e indistintamente.

Existen dos órganos –el jerarca y el subordinado- que poseen en una determinada materia competencia coincidente, el primero de ellos que actúe en el ejercicio de dicha competencia, expresará la voluntad de la Administración.

La desconcentración tanto privativa o no privativa deberá provenir de una norma objetiva, constitucional o legal; o sea tendrá que tener el mismo o superior rango jurídico que aquellas normas que confieren la competencia que se trata de desconcentrar.

El artículo 29 del Texto Ordenado al referirse a los ordenadores secundarios, los enumera aplicando un criterio cuantitativo.

          Dice el artículo:

“En especial, son ordenadores secundarios:

a) los Ministros  en su Ministerio, el Secretario de la Presidencia de la República, el Director de la Oficina de Planeamiento  y Presupuesto y el Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, dentro de sus dependencias, con el límite del cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas; vigentes para cada organismo.

b) los Directores, Gerentes u otros Jerarcas de dependencias directas de los ordenadores primarios, o de los ordenadores secundarios mencionados en le literal anterior que se determinen, con el límite máximo del doble de las licitaciones abreviadas vigente para cada organismo.

c) los  funcionarios a cargo de las dependencias que deberá establecer la reglamentación, ponderando la naturaleza y características de las mismas y la jerarquía de dichos funcionarios, con el  límite  máximo de las licitaciones abreviadas, vigente para cada organismo.

En el literal a) de esta disposición el legislador estableció  cuáles son los ordenadores secundarios que están comprendidos en los Ministerios, el Secretario de la Presidencia de la República, el Director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y el Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, tendrán un monto  de hasta el cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas.

En el literal b),  se requiere un “acto de determinación”  del ordenador primario, pero limitado  en su alcance a quienes dependen directamente de ordenadores primarios o de algunos de los ordenadores secundarios incluidos en el literal a).

En el literal c), la ultima hipótesis que prevé el artículo 29 del T.O.C.A.F., se requiere también un “acto de determinación”  dictado por el ordenador primario competente, estableciendo cuales son los funcionarios  a cargo de dependencias que serán considerados ordenadores secundarios. Dicha autorización no podrá ser  superior al límite máximo de las licitaciones abreviadas, vigente para cada organismo.

          EL artículo 30 del Texto Ordenado establece:

“Los ordenadores primarios y secundarios podrán  delegar la competencia para ordenar gastos en funcionarios de su dependencia.

Los delegatarios actuarán bajo supervisión y responsabilidad del ordenador delegante.

Los delegatarios no podrán subdelegar la atribución delegada pero podrán habilitar a titulares de proveeduría y otros servicios dependientes a efectos de permitirles efectuar gastos menores o eventuales cuyo monto no exceda el límite máximo establecido para las contrataciones directas excluidas las de excepción”.

El legislador en este artículo establece la posibilidad jurídica de que tanto los ordenadores primarios como secundarios, deleguen  su competencia para ordenar gastos.

La delegación de atribuciones puede definirse como el acto por el cual el órgano delegante –debidamente autorizado para ello por una norma expresa- inviste al delegado de la potestad (poder – deber) de expresar la voluntad orgánica, en un determinado sector de su competencia.

          La delegación, para ser válida, debe estar autorizada por ley.

Afirma CAJARVILLE PELUFFO, que el principal efecto de la delegación de atribuciones, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito de la competencia delegada.

La actuación del delegado se imputa siempre al órgano delegante. El órgano delegante nunca pierde la potestad de expresar la voluntad que delegó.

La delegación deberá concretarse a través de un acto delegatorio, resolución fundada del órgano delegante, autorizado como ya se mencionó por una norma habilitante –ya sea constitucional o legal-.

O sea, para que opere la delegación se necesita una potestad delegatoria y una vocación delegatoria.

De la lectura del artículo 30  del Texto Ordenado  surge  que la potestad delegatoria es asignada a todos los ordenadores primarios y secundarios.

Y la vocación delegatoria, que es la posibilidad de recibir una atribución delegada, por disposición legal, operará en cualquier funcionario de su dependencia.

Dice bien DELPIAZZO, que cualquier funcionario subordinado al ordenador primario o al ordenador secundario delegante, tiene la aptitud de recibir delegación de ordenador respectivo. Deben distinguirse los ordenadores de gastos, de los de pago, que son los que disponen el cumplimiento del compromiso previamente contraído.

El artículo 31 del T.O.C.A.F., dice:

“Son ordenadores de pagos, además de los ordenadores de gastos, los Directores de servicios administrativos o  funcionarios  autorizados al efecto, pudiendo librar las órdenes  que determina el artículo 22 sin límite de monto.

Dichos Directores de servicios administrativos, o funcionarios autorizados al efecto, podrán  delegar bajo su responsabilidad, en titulares de sus servicios dependientes, la facultad para ordenar los pagos, hasta el límite establecido para las contrataciones directas”.