Esta teoría se funda en la ficción de la doble personalidad jurídica del Estado surgida como consecuencia del ius exorbitans de los derechos del Príncipe, que se plasmó a lo largo de más de ocho siglos en muy diversos sistemas jurídicos.
En desarrollo de la ficción de la doble personalidad del Estado, se consideró que la Administración Pública, al celebrar contratos, actuaba de dos maneras: como persona jurídica de derecho público revestida de prerrogativas o atributos de poder, y como persona jurídica de derecho privado en un pie de igualdad con los demás ciudadanos; lo que en consecuencia, conllevaba a la coexistencia de dos clases de contratos de distinta naturaleza jurídica.
Esta teoría no es de recibo en el Derecho Moderno y adolece de graves y profundas inconsistencias que la tornan inoperante para justificar la fórmula dual de la contratación administrativa:
1-
Es
erróneo partir de la ficción de la doble personalidad jurídica del
Estado, en razón de que la Administración es para el Derecho una sola
persona jurídica.
2-
Este criterio parte de una premisa totalmente inadmisible, que es la de división del Derecho Público y el Derecho Privado.
Se trata de una visión simplista del Derecho, que se encuentra hoy en día, totalmente superada por la Ciencia Jurídica, que no acepta el artilugio, según el cual, las relaciones jurídicas que crean los preceptos de Derecho Público son de subordinación –superioridad del Estado sobre los particulares- mientras que las relaciones jurídicas que emanan de las disposiciones de Derecho Privado son de coordinación –igualdad entre las partes-. Esto, en razón a que, como señala BERCAITZ, existen numerosas normas con estructura de subordinación que son de Derecho Privado (patria potestad, tutela, curatela, etc.), y normas con estructura de coordinación que son de Derecho Público (el Derecho de los Tratados Internacionales)
¿En qué consiste esa supremacía o subordinación jurídica?
Simplemente,
es un conjunto de privilegios y potestades que el ordenamiento jurídico
le confiere a la Administración, como titular
del poder de imperium del Estado y gestora del interés público de la comunidad.
Pero BERCAITZ, reconoce que esta subordinación o desigualdad jurídica “tiene su origen en la autoridad o el poder de que se halla investida la Administración”, es decir, en un poder extracontractual.
Por lo tanto, dice ESCOBAR GIL, que esta subordinación o desigualdad jurídica, al proceder de una situación extracontractual, carece de fuerza para transformar la esencia misma del contrato, en el que se manifiesta una maravillosa equivalencia económica de las prestaciones recíprocas, como consecuencia de la naturaleza intrínseca de la institución contractual. Razón por la cual, FORSTHOFF conceptúa que en el contrato de Derecho Público, la condición de las partes es irrelevante.
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