1 - 2 Contratos y Derecho Público

El Estado está obligado, por el ordenamiento jurídico, a  cumplir con sus cometidos, por lo que necesariamente  tendrá que  actuar  en el mercado de bienes y servicios, intercambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializadas, para eso deberá celebrar diversos “contratos”.

Según el artículo 1247 del Código Civil de nuestro país:

            “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”

Por ser este concepto tan amplio, considero que existe una categoría o género, que es el contrato. Éste se caracteriza por la presencia de un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica tanto al Derecho Privado como al Derecho Público. Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del Derecho, ese género –contrato- se particulariza como civil, laboral, administrativo, comercial, etc.

Los contratos de la Administración constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración, y que llevan   explícitamente  cláusulas exorbitantes.

Sostiene Roberto DROMI,  que el contrato es una “categoría” del Derecho. Una figura jurídica, que traduce un “acuerdo de voluntades creador de derechos y obligaciones”, que se rige por la ley del consenso.

El contrato “género” no es figura exclusiva de ninguna rama del Derecho. No es privativo del Derecho Privado. Escapa del marco estricto del Código Civil. Es una categoría institucional  de la Ciencia del Derecho, que tiene múltiples especies dogmáticas de regulación singular (civil, comercial, administrativa, etc.). Es un centro de imputación  normativa de todo el Derecho.

           

De acuerdo a todo lo que hemos  analizado, debemos ahora hacernos esta pregunta:

¿Existen contratos administrativos, stricto sensu, como especie de contratos de Derecho Público?

Afirma Miguel MARIENHOFF, que la doctrina está dividida. Un sector de ella niega la existencia de contratos administrativos celebrados entre la Administración  y el administrado o particular y sólo acepta el contrato administrativo celebrado entre la Administración y otros entes administrativos.

Otro sector de la doctrina  acepta la existencia de tales contratos, ya los haya celebrado la Administración con otros entes administrativos o con particulares. Esta es la posición dominante.

Dicen Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, que la distinción contratos administrativos – contratos privados, comienza siendo  una distinción que juega exclusivamente en el ámbito procesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo. La distinción  surge inicialmente en este siglo, cuando se produce la sustitución del  criterio estructural  “actos de autoridad – actos de gestión”, como básico del Derecho Administrativo por el criterio material del servicio público; sustitución alentada  doctrinariamente por la Escuela de Burdeos e iniciada –como ya se expuso-  por el Consejo de Estado francés, con el arrêt Terrier de 6 de febrero de 1903, según el cual “todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, ya actúe la administración por vía de contrato, ya lo haga por vía de autoridad, constituye una operación administrativa, que es,  por su naturaleza, del dominio  de la jurisdicción administrativa”.

También ha dicho la doctrina administrativista, que la Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos propiamente dichos, y de derecho común (civil o comercial), ambas categorías  integran el género  “contratos de la Administración Pública” o “contratos de Derecho Privado de la Administración”.

Afirma MARIENHOFF al respecto,  que “ante todo debe tenerse presente esta circunstancia fundamental: la distinción entre esos dos tipos de  contratos de la Administración Pública es exclusivamente “substancial”, “material” u “objetiva”, y  de ningún modo “orgánica” o “subjetiva”. En ambos supuestos, es decir tanto en el caso del contrato “administrativo” propiamente dicho, como  del contrato de “derecho común de la Administración”, en lo que respecta a la Administración Pública, el órgano emisor puede ser el mismo. Ambos tipos de contratos se hallan disciplinados por similares reglas en lo atinente  a la expresión de voluntad, a la vez que, por principio, las reglas  sobre competencia son las mismas en ambos casos”.

Algunas legislaciones han realizado la distinción entre estas dos modalidades, como por ejemplo la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas española (LCAP) donde en el artículo 7 regula el régimen jurídico de los contratos administrativos estableciendo:

“Los contratos administrativos se  regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos”.

Por otra parte, el artículo 9 de la LCAP española  regula el régimen jurídico de los contratos privados donde establece:

“1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas  se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados  ante el orden jurisdiccional contencioso – administrativo de acuerdo  con la normativa reguladora de dicha jurisdicción”.

Volvemos a reiterar que la figura contrato, hoy en día, pertenece a la Teoría General del Derecho, y no sólo al Derecho Privado pues, también se concibe en el Derecho Público –administrativo- como una especie con características propias, como ser desigualdad de las partes, prerrogativas especiales que se le otorgan a la Administración durante la ejecución del contrato, etc.

MARIENHOFF, define el contrato administrativo como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.

Por su parte BERCAITZ, afirma que los contratos administrativos son aquellos que, por su naturaleza son celebrados por la Administración Pública, con un fin público o que afecta la satisfacción de una necesidad pública; están sujetos al derecho público, conteniendo cláusulas exorbitantes del derecho privado; y en  los que el contratante particular está colocado en una situación de subordinación jurídica frente a la administración.

Es interesante la afirmación que realiza PARADA VASQUEZ, con respecto a  que el origen  de la clasificación de contratos administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración, es eminentemente de carácter jurisdiccional, en razón a que, por circunstancias históricas  y políticas, se consideró de conveniencia pública que unos contratos se sometieran a la jurisdicción administrativa, excluyéndose de la jurisdicción ordinaria, los que más tarde fueron calificados como contrats administratifs, aceptándose pacíficamente por el legislador y la doctrina de aquella época, que su naturaleza era esencialmente civil y que su régimen jurídico se disciplinaba por el mismo ordenamiento privado.

El contrato administrativo, Tesis Positivas

La teoría del contrato administrativo ha surgido como una necesidad impuesta por la realidad, el contrato es la herramienta jurídica ordinaria del mercado negocial, de la Administración de la economía. A través del contrato se canaliza jurídicamente la ejecución de las prestaciones de contenido patrimonial y económico que demandan las relaciones de alteridad, propias de la naturaleza social del hombre.

Durante el siglo XIX, la mayoría de los municipios franceses habían contratado con Compañías particulares el servicio de alumbrado público y doméstico de la ciudad mediante el empleo de gas. En estos contratos solía incluirse una cláusula en la que se reconocía a la empresa contratista el privilegio de la exclusividad en la prestación del servicio. Una vez que fue posible la explotación industrial de la electricidad, los municipios en cuestión hubieron de plantearse el problema de cómo sustituir el alumbrado de gas por el alumbrado eléctrico. Si las Compañías contratistas se negaban  a realizar por sí la sustitución de un sistema por otro, ¿hasta qué  punto el Ayuntamiento podía contratar con una tercera empresa, contra lo previsto en la cláusula que concedía el privilegio de exclusividad?

Como ha puesto de relieve Gastón JÉZE, no es posible  dar una solución satisfactoria mientras no se haga intervenir la noción del procedimiento del servicio público. Negar que el municipio pueda establecer el servicio de alumbrado eléctrico es evidentemente una solución que carece de elasticidad y de elegancia. Coloca en un mismo nivel el interés general  de los habitantes y el interés privado del concesionario, sacrificando el primero al segundo, lo que resulta inadmisible. Y, sin embargo, es la solución que adoptó en un principio el Consejo de Estado: se colocó exclusivamente en el terreno contractual, es decir,  resolviendo el problema  según las reglas  aplicables en los procedimientos del Derecho Privado. El  Conseil d’État insistió todavía en este punto de vista  en otras resoluciones de 24 de diciembre de 1897 (Compañía de Gas de Burdeos) y 13 de mayo  de 1898 (Compañía de Gas de Lens).

Esta jurisprudencia constituía –afirma JÉZE- una traba para el progreso. Por eso, a partir del año 1900, el Conseil d’État comenzó a mantener criterios más flexibles. Pero fue principalmente el arrêt Gaz de Deville-les-Rouen (10 de enero de 1902) el que inauguró una nueva etapa. Dicha resolución establecía indudablemente un criterio justo, al establecer con toda ponderación cuál era el derecho de cada una de las partes, tal como se desprende en el tercero de sus Considerandos: “…que  se hará  derecho a lo que hay de fundado en cada una de las contradictorias prestaciones, reconociendo a la Compañía del Gas, el privilegio del alumbrado por cualquier medio, y al Municipio de Deville, la facultad  de asegurar  este servicio  por medio de la electricidad, incluso concediéndole  a un tercero  en el caso de que la Compañía, debidamente notificada, rehusara  encargarse  de él  en las condiciones aceptadas por este último”.

Gastón JÈZE ha sostenido en su magistral obra: “Principios Generales del Derecho Administrativo”, que en el derecho público francés existen  contratos administrativos, es decir,  contratos diferentes de los concluidos entre particulares, por  el régimen jurídico al que se someten estos últimos. Y afirma que hay contrato administrativo, propiamente dicho, cuando se reúnen las condiciones siguientes:

a.   Existencia de un acuerdo de voluntades entre la Administración y un particular;

b.   Que dicho acuerdo de voluntades tenga por objeto la creación de una obligación jurídica de prestación de cosas materiales o de servicios personales, mediante una remuneración;

c.   Que la prestación que suministra el contratante particular esté destinada a asegurar  el funcionamiento de un servicio público;

d.   Que las partes, por medio de una cláusula expresa,  por la misma forma dada al contrato, por el género de cooperación solicitada, o por  cualquier otro medio de manifestación de voluntad, hayan entendido someterse al régimen especial del Derecho Público.

Además afirma este autor, siempre basado en el estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, los siguientes aspectos:

1.   posibilidad de que la Administración, aún para la satisfacción de una necesidad de interés común, pueda elegir entre realizar un contrato de derecho privado o un contrato administrativo propiamente dicho;

2.   pautas que permiten establecer que la Administración y el particular contratante han elegido el régimen del Derecho Público, o sea, el régimen del contrato administrativo;

3.   agentes públicos a los cuales está reservada la elección de una u otra forma de contratación, es decir, si esta facultad es extensiva no sólo a los agentes públicos del Estado, sino también a las administraciones departamentales y municipales.

En la doctrina española, GARCÍA OVIEDO también reconoce la existencia de los contratos administrativos, los cuales –afirma- van ocupando en la vida administrativa un lugar día a día de mayor importancia, en proporción igual al aumento de la presencia de la Administración en el sucederse de los intereses sociales. Los contratos administrativos reciben este nombre porque son actos de actividad administrativa. Son actos cuyo objeto constituye el medio característico de la Administración para el cumplimiento de sus fines de interés público, pero en los que este fin no es actuado a través de  un instrumento de originación autoritaria imperativo –que es la tipicidad de los instrumentos jurídico – públicos-, sino a través de una forma jurídica  paccionada, convencional, que es típica del Derecho Privado.

Esto es porque el Derecho Privado se halla  construido sobre el principio de igualdad de los intereses que afectan las relaciones que regula, mientras que en el Derecho Público, es básica la existencia de un interés social prevalente en las relaciones a él sometidas. Afirma Fernando GARRIDO FALLA, que “las objeciones  que se han hecho a la figura jurídica del contrato administrativo no son, ni mucho menos, insuperables: a) Por  lo que se  refiere a la desigualdad de las partes que se da en el contrato administrativo, no llega a ser tan importante como para negar la idea contractual; es cierto que la Administración conserva una mayor libertad respecto de la relación (por cuanto,  como ya se ha dicho, habrá de entender como no puesta,  toda cláusula  limitativa de las prerrogativas  con que la Administración cuenta para organizar los servicios públicos), mas esta peculiaridad, es cabalmente la que justifica que el contrato sea administrativo y no privado, b) Por lo que se refiere a la falta de autonomía de la voluntad de las partes, ni la pretendida voluntad normativa de la Administración impide a ésta concluir un contrato (máxime cuando es la propia Ley la que pone este medio jurídico a su disposición), ni el particular frente a ella se encuentra en condiciones más precarias de elección que cuando concluye uno de los muchos “contratos de adhesión” que conoce el Derecho Privado. c) Finalmente, por lo que toca a la incomerciabilidad del objeto del contrato administrativo, estamos realmente ante una objeción sofistica: el dominio  público  y el servicio público están fuera del comercio de los particulares,  pero la disponibilidad de la Administración sobre estos objetos (mediante cualquiera de los medios reconocidos por el Derecho) es obvia”.

         Se ha dicho por parte de la doctrina, que todos los ataques de fondo que se han hecho contra el contrato administrativo, terminan  por ser  un mero intento de reivindicación terminológica. Dice GARCIA DE ENTERRÍA, “he aquí que el aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura, si se quiere, contreto, en lugar de contrato, como don Miguel de Unamuno llamó nívola a una novela que incumplía los cánones clásicos, con  lo que evitaba  la crítica que en nombre de éstos pudiera hacérsele. Porque la cuestión debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es éste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato o no; si se cumplen o no verdaderas reglas exorbitantes del Derecho privado, y si, además,  esta particularidad de efectos juega orgánicamente –y no por simple excepción casuística- según una dialéctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada, la figura del contrato administrativo es  inconmovible”.