jueves, 24 de mayo de 2012

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Las inhabilidades, son prohibiciones establecidas por el legislador para desempeñar empleos, oficios o funciones que buscan proteger una actividad, con el fin de evitar que se vulnere la imparcialidad en el ejercicio de la misma. 

La inhabilidad, es una sanción que le impone el Derecho a determinadas personas que incurren en conductas reprochables, con el propósito de minimizar los riesgos que puede sufrir el Estado, al contratar con sujetos  que por sus antecedentes personales no son dignos de confianza.  

Las incompatibilidades serán las imposibilidades jurídicas de coexistencia de dos actividades.  

La incompatibilidad, se refiere a la prohibición que establece la ley a  que determinadas personas que posean una investidura oficial o desempeñen una determinada función pública, puedan celebrar contratos con entidades estatales. Esto, con el objeto de preservar la transparencia y la moralidad administrativa, que pueden resultar afectadas por las grandes cantidades de dinero que se canalizan a través de la gestión  contractual pública. 

Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que, de modo general, se reconoce a las personas naturales y jurídicas. Estas obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto, que incapacita a dichas personas para poder ser parte  en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales, que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Debemos precisar con respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas no deben existir para que una persona física o jurídica pueda entablar una relación contractual con el Estado. En primer lugar, el ordenamiento jurídico  nos impone las establecidas en el artículo 43 el Texto Ordenando, pero también  tendremos que considerar las que prevea  el Derecho Común.

En segundo lugar, éstas disposiciones legales no admiten interpretación analógica, ni extensiva. Pero, debemos  considerar, que por tratarse de normas restrictivas de la libertad contractual, el intérprete no puede aplicar a un caso concreto una norma expedida para regular una situación de hecho diferente.

En tercer lugar, son normas de aplicación inmediata.

En cuarto lugar, son normas de alcance sancionatorio, en el sentido que limitan el ejercicio de derechos, y como tal, se proscribe la responsabilidad objetiva y debe examinarse si el agente obró con dolo o culpa inexcusable. 

Al estudiar la figura del contratista, deben ser objeto de preocupación las figurar de los consorcios y las uniones temporales que vamos a analizar.


domingo, 20 de mayo de 2012

El Contratista o Co-contratante particular

Es la otra parte para que se forme la voluntad contractual en  el contrato de la Administración. 

Pueden ser oferentes,  licitadores, futuros contratistas de la Administración, las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio  dentro o fuera del  territorio de la República.

El artículo 43 del T.O.C.A.F. (Uruguay), establece la regla de que la capacidad para contratar con la Administración se apreciará de acuerdo al derecho común, esto es, el Derecho Privado.

Además, este artículo consagra una serie de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración.

El artículo 43 establece:

“Están capacitados para contratar con el Estado, las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición  que expresamente se lo impida o en los siguientes casos:

1) Ser funcionario público dependiente de los organismos de la Administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firmas, empresas o entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia.

2) Haber sido declarado en quiebra o liquidación, o estar en concurso de acreedores, en tanto no se obtenga la correspondiente rehabilitación.

3) Por incumplimiento de contratos anteriores, que hayan  generado responsabilidad civil, o cualquier otra circunstancia que haya motivado su exclusión del registro de proveedores, particular o general del Estado.

4) Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por tratarse de firmas o empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad.”

          Este artículo establece que, para poder contratar con el Estado,  lo que se tiene que determinar es la existencia de capacidad contractual de parte del cocontratante, a diferencia de la Administración que se debe tener competencia. Pueden contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan la capacidad jurídica que señala el Derecho Común. O sea, el legislador nos remite  para determinar la capacidad contractual de los cocontratantes de la Administración,  a las normas del Derecho Común, es decir, a las normas de capacidad contenidas en el Código Civil  y demás normas concordantes.

          Dice DELPIAZZO,  “para la determinación  de quién puede contratar con una Administración Pública hay que acudir en primer término a las reglas del Derecho Común, en orden a la determinación de la capacidad. Además, en segundo lugar, es necesario comprobar el cumplimiento de los otros requisitos que la ley puede establecer, y finalmente que no se verifique ninguna situación de prohibición, incompatibilidad u otro tipo de inhabilidad respecto al sujeto de que se trate”.

          El requisito de la capacidad legal de los contratistas en el Derecho Contractual Administrativo, se rige íntegramente por los principios y normas del Derecho Privado.

          La capacidad a la que se refiere la norma transcripta, no es la capacidad jurídica o de goce, que es un atributo propio de la personalidad jurídica que ostentan todos los sujetos  de derecho, sino la capacidad legal  o de ejercicio, que está consagrada como una técnica de protección de la autonomía de la voluntad privada.

          La regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1278 C.C.).

          Por lo tanto, la capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción y no hay incapacidad sin ley que lo establezca.

          Y, según el Código Civil, son absolutamente incapaces los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

          Tratándose de sociedades comerciales, conforme al principio de la especialidad que consagra nuestro Derecho Comercial, la capacidad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su propio objeto.

          El contrato estatal celebrado por persona natural o jurídica incapaz, es absolutamente nulo por contravenir una prohibición legal.

          La capacidad de obrar no es suficiente para que una persona pueda contratar con una entidad estatal, es necesario también que no se encuentre afectada por una prohibición legal.