1 - 3 Doctrina dominante

En la deseosa búsqueda de la línea divisoria entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado de la Administración, un gran sector de la doctrina administrativista, ha acudido a diversos criterios que giran en torno a determinados elementos y aspectos del contrato, tales como: la forma, el objeto, el contenido, el fin, el régimen jurídico, la jurisdicción, etc.

·       CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO

La doctrina del servicio público es una construcción científica de los juristas de la Escuela de Burdeos (Duguit, Jezé, Bonnard), inspirada en buena  medida en los planteamientos elaborados por el Conseil d´Etat, con el fin de delimitar el objeto y alcance del Derecho Administrativo.

Según esta doctrina, la organización y funcionamiento de las actividades que constituyen los servicios públicos, deben regularse por el Derecho Administrativo, que es un régimen especial, diferente al derecho común y acorde a las exigencias propias de aquéllos.

Por lo tanto, cuando  el objeto de un contrato recae sobre un servicio público, éste se eleva a la categoría  de contrato administrativo, el que tiene una sustantividad propia y específica, que se plasma en un régimen jurídico especial, y que se caracteriza por la presencia de unas cláusulas exorbitantes del derecho común, es decir, de unas estipulaciones totalmente extrañas a las pactadas en los contratos entre los particulares, en razón de que llevan la marca administrativa.

Según la doctrina del servicio público, se requieren dos condiciones para la existencia de un contrato administrativo: en primer lugar, que su objeto se refiera a la ejecución de un servicio público y en segundo lugar, que en su contenido y régimen jurídico concurran cláusulas exorbitantes.

Si bien es cierto que la teoría del servicio público se presenta con una gran claridad y lógica, ésta se torna oscura y contradictoria, cuando se trata de definir el concepto de servicio público, a efectos de asignarle una naturaleza civil o administrativa a determinado contrato.

Afirma  ENTRENA CUESTA, que los autores que adoptan la teoría del servicio público, le dan a esta expresión un sentido amplio, considerando como tal, toda actividad dirigida a satisfacer una necesidad pública o cuyo fin es el interés público, lo que conlleva, a que el contrato administrativo es aquel que tiene por objeto la satisfacción de una necesidad pública o un fin  de interés público.

Dice ESCOBAR GIL,  que se trata del concepto más ambiguo, vago y confuso que se haya  formulado en todo el ámbito del Derecho Administrativo. Esta doctrina sufrió su gran crisis después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se comprobó que existían determinadas actividades que, encuadrándose dentro del concepto de servicio público (los servicios industriales y comerciales), se regulaban por el Derecho Privado, y actividades esencialmente privadas que se disciplinaban por el Derecho Público, con lo que se desvirtuó la premisa según la cual los servicios públicos se regulaban exclusivamente por el Derecho Administrativo.

Pero, tras la colosal caída de la doctrina del servicio público, el Conseil d’Etat francés se  resistió a abandonar este criterio, ratificándolo en el arrêt Bertin, mediante fallo del 20 de abril de 1956, en donde se declaró que la sola circunstancia de que el contrato tenga por objeto la ejecución misma de un servicio público era, por sí sola suficiente, para calificarlo de administrativo, sin que fuera necesario indagar si el contrato en cuestión, lleva consigo cláusulas  exorbitantes  de derecho común.

Sin embargo, posteriormente, la doctrina y luego la jurisprudencia repudiaron este criterio, como base de la construcción científica del contrato administrativo.

1 - 2 Contratos y Derecho Público

El Estado está obligado, por el ordenamiento jurídico, a  cumplir con sus cometidos, por lo que necesariamente  tendrá que  actuar  en el mercado de bienes y servicios, intercambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializadas, para eso deberá celebrar diversos “contratos”.

Según el artículo 1247 del Código Civil de nuestro país:

            “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”

Por ser este concepto tan amplio, considero que existe una categoría o género, que es el contrato. Éste se caracteriza por la presencia de un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica tanto al Derecho Privado como al Derecho Público. Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del Derecho, ese género –contrato- se particulariza como civil, laboral, administrativo, comercial, etc.

Los contratos de la Administración constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración, y que llevan   explícitamente  cláusulas exorbitantes.

Sostiene Roberto DROMI,  que el contrato es una “categoría” del Derecho. Una figura jurídica, que traduce un “acuerdo de voluntades creador de derechos y obligaciones”, que se rige por la ley del consenso.

El contrato “género” no es figura exclusiva de ninguna rama del Derecho. No es privativo del Derecho Privado. Escapa del marco estricto del Código Civil. Es una categoría institucional  de la Ciencia del Derecho, que tiene múltiples especies dogmáticas de regulación singular (civil, comercial, administrativa, etc.). Es un centro de imputación  normativa de todo el Derecho.

           

De acuerdo a todo lo que hemos  analizado, debemos ahora hacernos esta pregunta:

¿Existen contratos administrativos, stricto sensu, como especie de contratos de Derecho Público?

Afirma Miguel MARIENHOFF, que la doctrina está dividida. Un sector de ella niega la existencia de contratos administrativos celebrados entre la Administración  y el administrado o particular y sólo acepta el contrato administrativo celebrado entre la Administración y otros entes administrativos.

Otro sector de la doctrina  acepta la existencia de tales contratos, ya los haya celebrado la Administración con otros entes administrativos o con particulares. Esta es la posición dominante.

Dicen Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, que la distinción contratos administrativos – contratos privados, comienza siendo  una distinción que juega exclusivamente en el ámbito procesal y que carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo. La distinción  surge inicialmente en este siglo, cuando se produce la sustitución del  criterio estructural  “actos de autoridad – actos de gestión”, como básico del Derecho Administrativo por el criterio material del servicio público; sustitución alentada  doctrinariamente por la Escuela de Burdeos e iniciada –como ya se expuso-  por el Consejo de Estado francés, con el arrêt Terrier de 6 de febrero de 1903, según el cual “todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, ya actúe la administración por vía de contrato, ya lo haga por vía de autoridad, constituye una operación administrativa, que es,  por su naturaleza, del dominio  de la jurisdicción administrativa”.

También ha dicho la doctrina administrativista, que la Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos propiamente dichos, y de derecho común (civil o comercial), ambas categorías  integran el género  “contratos de la Administración Pública” o “contratos de Derecho Privado de la Administración”.

Afirma MARIENHOFF al respecto,  que “ante todo debe tenerse presente esta circunstancia fundamental: la distinción entre esos dos tipos de  contratos de la Administración Pública es exclusivamente “substancial”, “material” u “objetiva”, y  de ningún modo “orgánica” o “subjetiva”. En ambos supuestos, es decir tanto en el caso del contrato “administrativo” propiamente dicho, como  del contrato de “derecho común de la Administración”, en lo que respecta a la Administración Pública, el órgano emisor puede ser el mismo. Ambos tipos de contratos se hallan disciplinados por similares reglas en lo atinente  a la expresión de voluntad, a la vez que, por principio, las reglas  sobre competencia son las mismas en ambos casos”.

Algunas legislaciones han realizado la distinción entre estas dos modalidades, como por ejemplo la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas española (LCAP) donde en el artículo 7 regula el régimen jurídico de los contratos administrativos estableciendo:

“Los contratos administrativos se  regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos”.

Por otra parte, el artículo 9 de la LCAP española  regula el régimen jurídico de los contratos privados donde establece:

“1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas  se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados  ante el orden jurisdiccional contencioso – administrativo de acuerdo  con la normativa reguladora de dicha jurisdicción”.

Volvemos a reiterar que la figura contrato, hoy en día, pertenece a la Teoría General del Derecho, y no sólo al Derecho Privado pues, también se concibe en el Derecho Público –administrativo- como una especie con características propias, como ser desigualdad de las partes, prerrogativas especiales que se le otorgan a la Administración durante la ejecución del contrato, etc.

MARIENHOFF, define el contrato administrativo como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.

Por su parte BERCAITZ, afirma que los contratos administrativos son aquellos que, por su naturaleza son celebrados por la Administración Pública, con un fin público o que afecta la satisfacción de una necesidad pública; están sujetos al derecho público, conteniendo cláusulas exorbitantes del derecho privado; y en  los que el contratante particular está colocado en una situación de subordinación jurídica frente a la administración.

Es interesante la afirmación que realiza PARADA VASQUEZ, con respecto a  que el origen  de la clasificación de contratos administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración, es eminentemente de carácter jurisdiccional, en razón a que, por circunstancias históricas  y políticas, se consideró de conveniencia pública que unos contratos se sometieran a la jurisdicción administrativa, excluyéndose de la jurisdicción ordinaria, los que más tarde fueron calificados como contrats administratifs, aceptándose pacíficamente por el legislador y la doctrina de aquella época, que su naturaleza era esencialmente civil y que su régimen jurídico se disciplinaba por el mismo ordenamiento privado.